Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-11-2023, nr. 200.322.275/01

[de werknemer] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 24 oktober 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.1.

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift, op de griffie ontvangen op 23 januari 2023

- het verweerschrift

- het verzoek van [de werknemer] om uitstel van de mondelinge behandeling

- het V6-formulier van de gemeente, ingediend op 5 oktober 2023

- het V6-formulier van [de werknemer] van 9 oktober 2023 met akte wijziging van het verzoek

- het mailbericht van [de werknemer] van 10 oktober 2023 met producties

- het mailbericht van [de werknemer] van 11 oktober 2023 met producties

- het verslag (proces-verbaal) van de op 18 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling.

2. De kern van de zaak

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen de gemeente en [de werknemer] mocht worden ontbonden en of daaraan een opzegverbod in de weg staat.

De gemeente heeft zich beroepen op (ernstig) verwijtbaar handelen van [de werknemer] , dan wel een verstoorde arbeidsverhouding of een cumulatie van redenen voor ontbinding. [de werknemer] heeft die redenen betwist en zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte en zijn lidmaatschap van de OR, het opzegverbod wegens ongelijke behandeling en het benadelingsverbod na melding van een misstand. Voor het geval zijn arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, maakt [de werknemer] aanspraak op vergoedingen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2022 ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] (de zogenaamde e-grond) en de gemeente veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De overige vergoedingen waarom [de werknemer] verzocht zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

[de werknemer] wil dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op de e-grond ontbonden had mogen worden. In zijn beroepschrift heeft hij meegedeeld dat hij geen herstel van de overeenkomst verlangt maar een billijke vergoeding, hetzij in plaats van herstel, hetzij omdat de gemeente ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast wenst hij een hogere transitievergoeding en een passende regeling op grond van de cao Gemeenten.

In zijn latere akte verzoekt [de werknemer] alsnog primair om herstel van de arbeidsovereenkomst.

de beslissing in het kort

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling, na bezwaar van de gemeente tegen de wijziging van het verzoek bij akte, beslist dat de wijziging in strijd is met de zogenaamde tweeconclusieregel2., zodat wordt beslist op basis van het verzoek in het beroepschrift. De bedoelde regel geldt ook als de verzoeker in hoger beroep na indiening van het beroepschrift van advocaat wisselt.

Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden maar dat dit had moeten gebeuren wegens ernstig verstoorde verhoudingen, waarbij herplaatsing niet in de rede lag. De gemeente heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld zodat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding. Wel wordt de gemeente veroordeeld tot het treffen van een passende regeling zoals hierna onder 3.50 en 3.51 is toegelicht.

Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Daarbij zal het hof eerst de feiten vermelden. Die vergen veel ruimte. Daarna worden de beroepsgronden van [de werknemer] thematisch besproken en daarbij zullen ook enkele andere feiten aan bod komen.

eerst de vaststaande feiten

[de werknemer] was vanaf 1 maart 2017 in dienst bij de gemeente, laatst als medewerker beleidsuitvoering II op de afdeling ‘Meedoen’ en ‘Kansen in kaart’ (hierna: de afdeling) van de directie Werk en Participatie. Bij een arbeidsomvang van 32 uur per week verdiende hij

€ 3.523,60 bruto per maand exclusief IKB. De cao Gemeenten is van toepassing.

[de werknemer] is lid geworden van de OR en maakte daarbinnen deel uit van de commissie diversiteit.

De onderlinge verhoudingen binnen de afdeling waren niet goed. In 2019 deed zich een incident voor rond een mailbericht. Volgens twee medewerkers van de administratie had [de werknemer] de mail gemanipuleerd door een onderwerpregel te wijzigen en zij beklaagden zich tegenover afdelingshoofd [leidinggevende1] ook over het gedrag van [de werknemer] . Dat vonden zij bedreigend, intimiderend en kleinerend.

[leidinggevende1] heeft [de werknemer] in een gesprek op 10 juli 2019 geconfronteerd met de bejegeningsklachten en gewezen op twee eerdere bejegeningsklachten van andere vrouwen. [leidinggevende1] gaf aan dat zij de signalen serieus neemt en vroeg [de werknemer] of er mogelijk iets zit tussen hem en vrouwen in een ondersteunende positie. Volgens het verslag van dit gesprek reageerde [de werknemer] geïrriteerd en ontkennend. Na de mededeling van [leidinggevende1] dat zij van hem verwachtte de klachten serieus te nemen, liet [de werknemer] weten dat hij zich zou beraden op verdere stappen nu hij onterecht beschuldigd werd.

Op 17 juli 2019 schreef [de werknemer] aan [leidinggevende1] onder meer dat het verslag geen goede weergave is. Hij vond dat hij zijn kant van het verhaal niet heeft kunnen vertellen, hij is pas later gewezen op de vertrouwenspersoon en is letterlijk ziek van de onterechte beschuldigingen.

Op aandringen van [de werknemer] is nader onderzoek gedaan naar de beweerde manipulatie. [leidinggevende1] heeft [de werknemer] en de twee medewerkers van de administratie daarna schriftelijk laten weten dat zij er ten onrechte van is uitgegaan dat [de werknemer] de regel had gewijzigd. Eerder had zij daarvoor al haar excuses aangeboden.

In een notitie van 7 oktober 2019 heeft [leidinggevende1] vastgelegd dat gebleken is dat [de werknemer] niet heeft geknoeid met de mail en de beschuldiging dus onterecht was. Er zijn ook geen andere feiten aangedragen waaruit objectief is vast te stellen dat sprake is van verwijtbaar gedrag van [de werknemer] . [leidinggevende1] schrijft: “Uit bovenstaande concluderen we dat er weliswaar een gevoel van onveiligheid bij twee medewerkers was, maar dat niets feitelijk gebleken is.”

Hierna zijn nog verschillende gesprekken gevoerd met betrokkenen. Ook door directeur [de directiedirecteur] van de directie waar de afdeling onder valt, in aanwezigheid van de vertrouwenspersoon, met [de werknemer] .

Op 9 februari 2020 schrijft [de werknemer] aan [leidinggevende1] dat hij in het afsluitende gesprek met [de directiedirecteur] heeft aangegeven er een streep onder te willen zetten, mits hij een veilige werkomgeving zou krijgen. Maar in deze brief klaagt hij zich niet veilig te voelen door signalen die hij krijgt over wat een van de administratief medewerkers over hem zou zeggen. Hij wil bekijken in hoeverre [leidinggevende1] actiebereidheid toont en vernemen hoe zij dit gaat aanpakken. Na diverse gesprekken laat [leidinggevende1] per aangetekende brief aan [de werknemer] weten dat zij zijn aanvallende houding als zeer onplezierig en intimiderend ervaart. Zij heeft de indruk dat hij achter haar rug om bezig is uit te zoeken wat zij zegt, mailt of doet. Zo heeft [de werknemer] gezegd dat hij ‘een rondje gebeld’ had langs haar collega hoofden om van hen te horen hoe zij over hem spreekt. Dat is niet alleen verkeerd bij haar gevallen, maar bleek bij navraag ook niet juist. Zij accepteert dit gedrag niet langer. Het zorgt voor rumoer en collega’s voelen zich tegen elkaar opgezet. Tot slot deelt zij mee dat er onderzoek komt naar het functioneren van de administratie.

Dat onderzoek leidde tot het advies om na de zomer groepsmediation te starten. Omdat [de directiedirecteur] inmiddels van [de werknemer] had gehoord dat hij zich niet meer veilig voelde bij [leidinggevende1] , en [leidinggevende1] had gemeld dat zij geen vertrouwen meer had in [de werknemer] , stelde [de directiedirecteur] op in een gesprek op 8 juli 2020 aan [de werknemer] voor dat hij voorafgaand aan de groepsmediation een mediationtraject zou ingaan met [leidinggevende1] , die daartoe bereid was. Bij dit gesprek waren [leidinggevende1] en een medewerker van HRM aanwezig. [de werknemer] heeft niet ingestemd.

De groepsmediation in augustus/september 2020 heeft geen resultaat gehad.

In juni 2020 kreeg [de werknemer] een officiële waarschuwing omdat hij onder valse naam heeft gepoogd een afspraak te maken met een bureau waarmee de gemeente zaken deed en daarover loog tegen [leidinggevende1] . In november en december 2020 ontving [de werknemer] een tweede en derde officiële waarschuwing voor contact met een trainingsbureau dat door die externe partner als zeer onplezierig werd ervaren.

[leidinggevende1] heeft ontslag genomen. In december 2020 is haar taak tijdelijk door [de directiedirecteur] overgenomen en vanaf januari 2021 heeft de afdeling een nieuwe leidinggevende, [leidinggevende2] .

Op enig moment in 2020 beschikte [de werknemer] over de opname van een gesprek, waarbij hij niet aanwezig was, en waarop de stem van [de directiedirecteur] is te horen die vertelt over een gesprek met [de gemeentesecretaris] (gemeentesecretaris [de gemeentesecretaris] ). [de werknemer] heeft in de kantonprocedure de volgende transcriptie daarvan verstrekt:

“ [de directiedirecteur] : “Ik zeg tegen [de gemeentesecretaris] ... even hoor, dit blijft binnenskamers. Ik heb gedoe en dat begint een beetje rondom een Surinaamse administratie en een Marokkaanse.”

Vervolgens citeert [de directiedirecteur] de Gemeentesecretaris, mevrouw [de gemeentesecretaris] :

“Oe Marokkanen, ja altijd gezeik, komt nooit goed. Hij naar stadsbeheer, zij naar uuuh.... en

je moet ze er onder een leidinggevende geven die zegt, en die zegt bek houden, bek houden,

bek houden. Zo'n leidinggevende moet je erop zetten”.”

Op 11 november 2020 sprak [de werknemer] met de gemeentesecretaris over mogelijk discriminerende opmerkingen die [de directiedirecteur] zou hebben gemaakt. Dit was het eerste gesprek dat de gemeentesecretaris met [de werknemer] voerde en het gesprek was aangevraagd door [de werknemer] die het wilde hebben over discriminatie in het algemeen, zoals [de gemeentesecretaris] onweersproken ter zitting heeft verklaard. [de werknemer] heeft dit gesprek heimelijk opgenomen en van een gedeelte een transcriptie overgelegd. Daarin staat onder meer:

“ [de werknemer] : Wat [ [de directiedirecteur] ] heeft gezegd…van ja, ik was bij [de gemeentesecretaris] …en dat hij heeft aangegeven van dat er een zaak speelde tussen een Surinaamse en Marokkaanse medewerker en dat jij gezegd zou hebben. Marokkanen Marokkanen aaaltijd gezeik en je komt er nooit van af stuur hem naar stadsbeheer en dan moet je een directeur opzetten die zegt BEK HOUDEN, BEK HOUDEN

[de gemeentesecretaris] : oooh neeee … En dit hoor je van [ [de directiedirecteur] ]?

[de werknemer] : Nee, [ [de directiedirecteur] ]…”

Ook heeft [de werknemer] heimelijk een gesprek opgenomen dat hij in november/december 2020 met [de directiedirecteur] had en waarvan hij een gedeeltelijke transcriptie heeft overgelegd. Voor zover van belang staat daarin:

“ [de werknemer] : (..) Ik kom net bij [de gemeentesecretaris] vandaan en ik hoor ook dan weer dat je met [de gemeentesecretaris] hierover hebt gehad? (…) Maar wat heb je dan precies gezegd? Ook Marokkaanse medewerker waarschijnlijk weer.

[de directiedirecteur] : Tussen verschillende culturen.

[de werknemer] : Wat was haar antwoord? Wat was haar reactie dan.

[de directiedirecteur] : Haar antwoord: ja dat dat…Dat ga ik je niet vertellen.

[de werknemer] : Nee maar ik weet dat wel [de directiedirecteur] dus daarom zeg ik…ik weet het al heel lang.”

[de werknemer] heeft op 1 december 2020 een e-mail naar de gemeentesecretaris gestuurd waarin hij verwijst naar het recente gesprek “met betrekking tot discriminatie en denigrerende opmerkingen vanuit [de directiedirecteur] ”. Hij schrijft verder dat hij, zoals de gemeentesecretaris weet, in de commissie diversiteit van de OR zit. Hij zou graag vernemen welke acties de gemeentesecretaris zou kunnen nemen ten aanzien van de discriminatie en het niet aanpakken van pestgedrag op de afdeling door [de directiedirecteur] en [leidinggevende1] , en ten behoeve van volgende medewerkers, waarbij hij graag meedenkt vanuit zijn rol binnen de commissie diversiteit.

Op 2 december 2020 vond een gesprek plaats tussen [de directiedirecteur] , die dan tijdelijk de afdeling leidt, en [de werknemer] in aanwezigheid van de interne vertrouwenspersoon en een HRM-medewerker. Aanleiding daarvoor was de niet geslaagde groepsmediation en wat er nu moest gebeuren. [de directiedirecteur] heeft in dit gesprek een paar keer aan [de werknemer] gevraagd wat hij bedoelt met discriminatie door [de directiedirecteur] , waarop [de werknemer] steeds antwoordt dat hij daar niet op in wil gaan. [de directiedirecteur] heeft [de werknemer] geadviseerd een officiële melding te doen. Dat wilde [de werknemer] niet. [de directiedirecteur] gaf aan dan niets te kunnen met deze vermeende discriminatie.

[leidinggevende2] , de nieuwe leidinggevende van de afdeling, heeft in januari 2021 individuele kennismakingsgesprekken met de mensen die op de afdeling werken. Bijna anderhalf jaar later schrijft zij daarover dat zij moest onderzoeken wat er nodig was om een einde aan het conflict te maken. Zij heeft individuele gesprekken met medewerkers gevoerd. Een groot aantal heeft dat gedaan nadat was afgesproken dat hun beleving niet met [de werknemer] zou worden gedeeld. Men wilde niet (meer) betrokken worden bij dat conflict. [leidinggevende2] schrok van het feit dat men op zijn hoede of zelfs angstig was.

[de werknemer] wilde alleen met [leidinggevende2] in gesprek als er een vertrouwenspersoon bij was. Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 25 januari 2021 en daarbij was ook de HRM-medewerker aanwezig die het gespreksverslag opmaakte. Tijdens dit gesprek heeft [de werknemer] meegedeeld dat hij een verklaring wil voorlezen die hij daarna aan de verslaglegger zal geven zodat zij nu geen aantekeningen hoeft te maken. Na afloop heeft [de werknemer] echter geweigerd die verklaring te geven ten behoeve van het verslag en bij die weigering is hij, ondanks verschillende schriftelijke verzoeken, gebleven. De notulist heeft genoteerd dat de verklaring een grote opsomming was van beschuldigingen aan het adres van collega’s en leidinggevenden waarvan hij slachtoffer was. Op de vraag van [leidinggevende2] wat de rol van [de werknemer] was, heeft hij ontwijkend geantwoord. [leidinggevende2] constateerde dat [de werknemer] alles buiten zichzelf legt, zaken uit het verleden blijft herhalen en wantrouwen uitstraalt. Gesproken werd over alternatieven voor [de werknemer] .

In reactie op een brief van [de werknemer] heeft [de directiedirecteur] hem op 17 februari 2021 teruggeschreven dat het lijkt alsof [de werknemer] denkt dat met het vertrek van zijn voormalig leidinggevende alle problemen verdwenen zijn. Dat ziet [de directiedirecteur] anders en hij wijst op het regelmatig moeizame contact. [de werknemer] uit herhaaldelijk kritiek op hem, zijn voormalig leidinggevende en collega’s. Hij is er regelmatig op aangesproken dat hij niet op de stoel van [de directiedirecteur] moet gaan zitten. Hij heeft [de directiedirecteur] beschuldigd van discriminatie maar geweigerd dat te concretiseren. [leidinggevende2] heeft een situatie in het team aangetroffen waar zij van geschrokken is. [de directiedirecteur] nodigt [de werknemer] uit voor een afspraak in aanwezigheid van HR om het verleden te sluiten en te praten over de toekomst.

[de werknemer] heeft per brief van 12 maart 2021 laten weten dat hij is geschrokken van de hiervoor genoemde brief. Hij heeft geen beschuldigingen geuit, maar “vanuit mijn rol en verantwoordelijkheid als OR lid (alsook lid van de diversiteitscommissie) eerder zaken uit de MTO pestgedrag en discriminatie met jou [ [de directiedirecteur] – hof] besproken.” Verder geeft [de werknemer] te kennen dat hij het verleden graag wil laten rusten.

[de werknemer] heeft zich op 22 april 2021 ziekgemeld. Volgens de bedrijfsarts is sprake van samengesteld ziekteverzuim vanaf die datum tot 19 juli 2021. Met ingang van laatstgenoemde datum is volgens de bedrijfsarts sprake van verstoorde verhoudingen die moeten worden opgelost.

[leidinggevende2] heeft [de werknemer] op maandag 19 juli 2021 uitgenodigd voor een gesprek op woensdag die week in aanwezigheid van HR. In deze brief reageert zij ook op een mail die zij de vrijdag ervoor van [de werknemer] heeft ontvangen. De verwijtende toon die [de werknemer] daarin in haar richting aanslaat, accepteert zij niet. Haar vertrouwen in hem is geschaad. In de afgelopen weken is zij een aantal keren benaderd door iemand met wie [de werknemer] achter haar rug contact zocht om over haar te klagen. Ook heeft [de werknemer] de burgemeester benaderd. [leidinggevende2] hoopt dat het vertrouwen te herstellen is, maar verwacht wel een andere houding van [de werknemer] dan tot nu toe.

In het gesprek van 21 juli 2021 heeft [leidinggevende2] mediation voorgesteld en [de werknemer] tot 27 juli gelegenheid gegeven voor een reactie. Die kwam op 2 augustus met het verzoek aan [de directiedirecteur] om aan mediation deel te nemen, onder meer omdat er “nog een openstaand issue tussen ons is, welke ik enige tijd geleden ook met [de gemeentesecretaris – hof] heb besproken.”

Op 9 augustus 2021 schreef [de werknemer] aan de gemeentesecretaris dat de situatie eerder is verergerd dan verbeterd en dat hij overweegt een klacht in te dienen bij de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag (hierna: LKOG ). Hij vond het wel zo netjes om dit eerst aan de gemeentesecretaris te melden “gezien onze relatie m.b.t. de OR en de Commissie Diversiteit.” [de werknemer] stond open voor een gesprek. De gemeentesecretaris heeft [de werknemer] verwezen naar de bevoegde concerndirecteur ( [de concerndirecteur] ) en de reguliere klachtenprocedure. In het gesprek tussen de concerndirecteur en [de werknemer] op 30 augustus 2021 heeft [de werknemer] verteld het gevoel te hebben dat hij op de afdeling werd gediscrimineerd en gepest, maar hij heeft geen concrete voorbeelden gegeven en meegedeeld geen klacht te willen indienen. Wel heeft hij om overplaatsing verzocht.

In een e-mail van 2 september 2021 heeft [de werknemer] aan de concerndirecteur gevraagd hoe hij een klacht kan indienen. De concerndirecteur mailt hem op 7 september 2021 onder andere de vindplaats van de regeling en voegt toe dat hij mediation (zie onder 3.22), met de bedoeling om [de werknemer] ’ bestaande werkplek te behouden, niet zinvol vindt gelet op het overplaatsingsverzoek en de ernst van de verstoorde verhouding met meerdere leidinggevenden. Hij biedt [de werknemer] een herplaatsingstraject aan: [de werknemer] kan acht maanden zoeken naar een passende functie binnen of buiten de gemeente waarna, als dat geen succes heeft, de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal eindigen met een transitievergoeding.

Met ingang van 7 september 2021 heeft [de werknemer] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts oordeelde na spreekuurcontact dat [de werknemer] arbeidsongeschikt is maar dat het gesprek over problemen in de arbeidsverhouding noodzakelijk en medisch mogelijk is.

Op 16 september 2021 had [de werknemer] per mail contact met controller [de controller] over een melding in het kader van de gemeentelijke ‘Regeling melden vermoeden misstand’. Hij stuurde als melding mee zijn brief aan de gemeentesecretaris van 1 december 2020 (zie 3.15). Daarop vroeg [de controller] hem de melding van de misstand op schrift te zetten. [de werknemer] antwoordde dat hij dat al met de bijlage (de brief van 1 december) had gedaan en dat hij “het onderwerp discriminatie (richting mij)” al met de vertrouwenspersoon en de leidinggevende (waaronder [de directiedirecteur] ) had besproken.

Het op 7 september 2021 aangeboden herplaatsingsvoorstel is afgewezen door de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] . Die stelde zich op het standpunt dat zijn cliënt geen nadelige gevolgen mocht ondervinden van zijn melding van discriminatie bij de gemeentesecretaris.

Op 22 september 2021 mailt [de werknemer] aan de gemeentesecretaris dat hij hoopt op een uitnodiging voor een gesprek nadat hij haar eerder, eind 2020, had gesproken “rondom mijn melding van een ongewenst gedrag” en “uitlatingen van een hoog geplaatste functionaris.” Dit bericht stuurt [de werknemer] ook door naar de burgemeester.

De gemeentesecretaris heeft daarop de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek, samen met zijn cliënt, en aangegeven dat de situatie veranderd is in de periode tussen aanbod en verwerping van het herplaatsingsvoorstel. [de werknemer] heeft zich tot gemeenteraadsleden gewend met een geluidsfragment waarin een mogelijke misstand door hem wordt aangekaart.

Het gesprek is afgezegd door [de werknemer] , waarna de gemeentesecretaris een nieuwe uitnodiging heeft gestuurd voor 7 oktober 2021 om zijn kant van het verhaal te horen en te bespreken hoe verder te gaan met zijn melding van discriminatie. Daarbij is opgemerkt dat [de werknemer] opnieuw contact heeft gezocht met leden van de gemeenteraad en heeft gedreigd naar de pers te stappen.

In het op 7 oktober 2021 gehouden gesprek heeft de gemeentesecretaris aangegeven dat de burgemeester een extern onderzoek wil laten uitvoeren naar de vermeende discriminatie, waaronder de geluidsopname. De gemeentesecretaris heeft verzocht om het geluidsfragment met haar te delen. [de werknemer] heeft dit geweigerd. De gemeentesecretaris heeft [de werknemer] ook verzocht geen contact op te nemen met gemeenteraadsleden of andere medewerkers met betrekking tot deze kwestie en het onderzoek over te laten aan een externe partij. Tevens is afgesproken dat [de werknemer] gedurende het externe onderzoek wordt vrijgesteld van zijn (re-integratie)werkzaamheden met behoud van loon.

De gemeente heeft extern bureau De Vertrouwenspersoon opgedragen onderzoek te doen naar discriminatie en pestgedrag en [de werknemer] op 10 november 2021 gelegenheid gegeven voorstellen te doen voor aanpassing van de onderzoeksvraag. [de werknemer] heeft een (overgenomen) aanpassingsvoorstel gedaan maar geen toestemming gegeven om zijn contactgegevens te delen met het onderzoeksbureau. Ook heeft [de werknemer] zich kritisch uitgelaten over de onafhankelijkheid van het onderzoek en de onderzoeksvraag. De gemeente heeft nogmaals verzocht om mee te werken door zijn contactgegevens te verstrekken, omdat zijn melding anders formeel zou worden afgesloten. Het onderzoek zou dan worden uitgevoerd zonder betrokkenheid van [de werknemer] . [de werknemer] heeft voorgesteld het onderzoek te laten uitvoeren door de LKOG. Daarop heeft de gemeente geantwoord dat het [de werknemer] vrij staat een klacht in te dienen bij de LKOG en dat zij de melding door [de werknemer] van een vermoeden van een misstand formeel sluit nu hij niet bereid is mee te werken aan het onderzoek door De Vertrouwenspersoon dat binnenkort zal starten.

[de werknemer] heeft zich na 10 november 2021 nog tot de burgemeester gewend met het verzoek om buiten het onderzoek met hem in gesprek te gaan over discriminatie en pestgedrag. De burgemeester heeft geantwoord dat dit onderwerp is van het externe onderzoek waartoe reeds opdracht is gegeven, dat hij de onderzoekers in dit stadium het werk wil laten doen en hij verzoekt [de werknemer] daaraan zijn medewerking te geven.

In een brief van 24 maart 2022 is [de werknemer] op de hoogte gebracht van de conclusies van het onderzoek, die onder meer inhouden:

- dat [de werknemer] , in plaats van te kiezen voor een van de formele meldingskanalen, zijn grieven heeft gedeeld met verschillende mensen die uit hoofde van hun functie niet in de positie waren het signaal op waarde te schatten en daarmee een ‘gons’ veroorzaakt heeft;

- dat [de werknemer] weliswaar bij zijn werkgever een signaal heeft afgegeven over vermeend discriminerend gedrag of pestgedrag, maar dit signaal ondanks alle geboden gelegenheid nooit heeft geconcretiseerd;

- dat er geen aanleiding bestaat voor een breder onderzoek, mede gelet op het werkbelevingsonderzoek in 2021;

- dat [de werknemer] kennelijk beschikt over een geluidsopname waarop [de directiedirecteur] uitlatingen van de gemeentesecretaris parafraseert, maar dat er geen enkele aanleiding is om aan te nemen dat [de gemeentesecretaris] hier discriminatoire intenties bij had.

De onderzoeksresultaten zijn met [de werknemer] besproken en hij heeft vertrouwelijke inzage in het rapport gekregen. Daarna heeft hij protest aangetekend tegen de wijze waarop zijn melding is behandeld en tegen de beschuldigingen aan zijn adres.

De gemeente heeft [de werknemer] op 22 april 2022 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Een regeling is niet tot stand gekomen.

Per 1 december 2022, de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden, heeft [de werknemer] een Ziektewetuitkering gekregen. Die heeft hij ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof nog steeds.

klacht over de door de kantonrechter vastgestelde feiten

Het hof heeft hiervoor zelf opnieuw de feiten vastgesteld en in zoverre heeft [de werknemer] geen belang meer bij zijn klacht dat een onjuist feit is vastgesteld. [de werknemer] klaagt er ook over dat de weergave van de feiten onvolledig is. Het hof gaat daaraan voorbij. Er is veel gebeurd in de periode waarin [de werknemer] in dienst was bij de gemeente (en overigens ook daarna), maar het is aan de rechter om een selectie te maken van die feiten die van belang zijn voor de beslissing.3.

de grond voor ontbinding, los van opzegverboden

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] (de zogenaamde e-grond). [de werknemer] komt daar terecht tegenop, maar

- zoals hierna zal blijken - dat leidt niet tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden.

Het hof stelt vast dat de eerste officiële waarschuwing die [de werknemer] kreeg (zie 3.10) terecht was. De kantonrechter heeft het verweer van [de werknemer] dat een familielid van hem zou hebben gebeld, gemotiveerd verworpen en daartegen is [de werknemer] in hoger beroep niet opgekomen.

Dat feit is echter niet voldoende voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen.

Uit de geselecteerde feiten in het omvangrijke procesdossier en uit de mondelinge behandeling komt het beeld naar voren dat [de werknemer] zich medio 2019 aangevallen en in een hoek gedrukt heeft gevoeld. De excuses van [leidinggevende1] waren voor [de werknemer] niet voldoende. Zijn handelen lag sindsdien onder een vergrootglas. Vanuit die positie heeft [de werknemer] volgens het hof verkeerde keuzes gemaakt. [de werknemer] heeft de beschikking gekregen over het onder 3.12 bedoelde geluidsfragment, dat hij niet eerder met de gemeente heeft gedeeld dan bij zijn verweerschrift in de kantonprocedure. Het hof merkt terzijde op dat de gemeente in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de in het geding gebrachte opname niet origineel is en gemanipuleerd lijkt te zijn. Maar wat daar ook van zij, [de werknemer] heeft aanstoot genomen aan wat hij hoorde en vervolgens, zoals hij ter zitting heeft verklaard, niet goed geweten wat hij met die opname aan moest. Het hof leidt uit de onder 3.13 en 3.14 weergegeven gesprekken af dat [de werknemer] zijn gesprekspartners, die dus geen weet hadden van de opname, ter verantwoording heeft willen roepen over wat op dat geluidsfragment valt te horen zonder dat echter aan hen duidelijk te maken en ook zonder hen duidelijk te maken waarover hij hen precies wilde spreken. De onder de 3.15 tot en met 3.28 vermelde gebeurtenissen hebben de onderlinge verhoudingen verder verzuurd.

Een en ander heeft naar het oordeel van het hof geleid tot een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, eerst met directe collega’s en later met leidinggevenden. De pogingen tot herstel in 2020 (via groepsmediation en de door [de werknemer] geweigerde mediation met [leidinggevende1] , zie 3.9) zijn mislukt. Op de in 2021 door de nieuwe leidinggevende aangeboden mediation is [de werknemer] niet onvoorwaardelijk ingegaan (zie 3.22) en na zijn verzoek om overplaatsing mocht de gemeente de aangeboden mediation terecht niet meer zinvol achten (zie 3.24).4.

Van die duurzame verstoring valt geen van partijen een ernstig verwijt te maken. [de werknemer] heeft met zijn handelen de gemeente in een lastig parket gebracht: er ontstond onrust in de organisatie en mensen gingen zich onveilig voelen, óók de gemeentesecretaris. En de gemeente voelde zich genoodzaakt daarop te handelen.Het hof verklaart het handelen van [de werknemer] eerder uit onmacht dan uit onwil. De gemeente heeft daarvoor geen oog gehad en wellicht ook wat steken laten vallen, zoals met een waarschuwingsbrief in juli 2021 in verband met overtreding van het verzuimprotocol na het overlijden van de vader van [de werknemer] . Ter zitting heeft [de werknemer] aangegeven dat hij de daaraan voorafgaande mail van zijn leidinggevende niet had gelezen. Dat [de werknemer] die aan zijn werkadres gerichte (en overigens invoelend getoonzette) mail (met onder meer het verzoek informatie te geven) destijds niet heeft gelezen, acht het hof aannemelijk omdat [de werknemer] voor de begrafenis naar Marokko was gereisd. De waarschuwing die [de werknemer] daarna heeft gekregen had dan niet gegeven moeten worden. Maar daarmee is nog geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen door de gemeente.5.Voor het geluidsfragment geldt dat wat daarop te horen valt ongepast is en dat begrijpelijk is dat die passage [de werknemer] gekrenkt heeft. Echter, de geluidsopname is kennelijk heimelijk gemaakt en het fragment was niet bestemd voor de oren van [de werknemer] , maar heeft hem op een onopgehelderd gebleven wijze bereikt. Als de uitlating is gedaan zoals in de transcriptie is weergegeven -de gemeente vermoedt dat de opname is gemanipuleerd- dan dient dat de gemeente in haar relatie tot [de werknemer] dan niet als ernstig verwijtbaar toegerekend te worden. Ook in hun onderlinge verband gezien kunnen de steken die de gemeente heeft laten vallen, niet als ernstig verwijtbaar handelen jegens [de werknemer] worden beschouwd.

Herplaatsing lag, ook gelet op het feit dat [de werknemer] bij zijn arbeidsconflict onder meer de gemeentesecretaris, raadsleden en de burgemeester betrok, niet meer in de rede. Dat, zoals pas in de procedure bij de kantonrechter is gebleken, [de werknemer] heimelijk een twintigtal gesprekken met diverse personen binnen de gemeente heeft opgenomen, kon de gemeente niet aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag leggen, maar dat gegeven bevestigt wel dat er in een groot deel van de organisatie een probleem was ontstaan zodat herplaatsing een gepasseerd station was.

beroep op opzeg- en benadelingsverboden gaat niet op

Volgens [de werknemer] stond het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg en is geen sprake van de uitzondering in artikel 7:671b lid 6 BW. Die uitzondering houdt in dat een arbeidsovereenkomst ondanks het opzegverbod ontbonden kan worden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat verbod betrekking heeft. Daarbij wijst [de werknemer] op een eerdere uitspraak van dit hof.6.[de werknemer] voert aan dat ook zijn handelen voorafgaande aan de uitval wegens ziekte is beïnvloed door die ziekte of de spanningsklachten waaraan hij leed.

Het hof gaat daarin niet mee. Al voor de eerste ziekmelding was sprake van verstoorde (en volgens het hof: ernstig verstoorde) verhoudingen, zie ook 3.20 en wat daaraan vooraf ging, zij het dat er toen nog over alternatieven werd gesproken (zie de laatste regels van 3.17 en 3.18). Het gedrag van [de werknemer] tijdens zijn ziekteperiodes ligt in het verlengde van zijn optreden voor die eerste ziekteperiode. Het voortduren van dat gedrag heeft ervoor gezorgd dat ook herplaatsing geen optie meer was. De overgelegde medische rapportage bevat onvoldoende aanknopingspunten voor de suggestie dat de wijze van optreden van [de werknemer] , ook voor zijn ziekte, verband hield met ziekte. Een psychiatrische stoornis is niet vastgesteld, laat staan een stoornis die zijn schaduw vooruit geworpen heeft.

Overigens is voor ontbinding op de zogenaamde g-grond verwijtbaarheid geen vereiste.

Het beroep op het opzegverbod tijdens ziekte faalt.

[de werknemer] roept ook het opzegverbod tijdens lidmaatschap van de OR in. Dat verbod kent dezelfde uitzondering van het hiervoor genoemde artikel 7:671b lid 6 BW. Daarvoor is nodig dat de redenen voor het ontbindingsverzoek niet te maken hebben met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] , ofwel ‘of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft’.

In de onder 3.5 tot en met 3.12 beschreven feiten is de OR niet aan de orde. Het lijkt erop dat [de werknemer] zijn eerste afspraak met de gemeentesecretaris op 11 november 2021 heeft kunnen maken uit hoofde van zijn lidmaatschap van de diversiteitscommissie, maar vervolgens komt hij met de suggestie dat volgens [de directiedirecteur] de gemeentesecretaris iets onbehoorlijks zou hebben gezegd en daarna schrijft hij de onder 3.15 vermelde brief. Daaruit blijkt dat hijzelf zijn rol als lid van bedoelde commissie vermengt met zijn persoonlijke klacht. Zijn persoonlijke klacht heeft vervolgens, zo volgt uit de feiten, meerdere keren aandacht gekregen. [de werknemer] wil er tegenover [de directiedirecteur] niet op ingaan en geen melding doen (3.16 en 3.18) en heeft daarna de beschuldigingen ontkend en gezegd het verleden te willen laten rusten (3.19) waarbij hij weer zelf de diversiteitscommissie vermeldt. Dat doet hij ook op 9 augustus 2021 (3.23). Niet gebleken is dat zijn OR-lidmaatschap daarna nog in gesprekken met de gemeente aan de orde is geweest of enige rol heeft gespeeld. [de werknemer] heeft niet meer betwist dat het de OR is geweest die heeft besloten dat hij geen deel meer uitmaakt van de diversiteitscommissie wegens belangenverstrengeling.

De gemeente heeft voldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat haar ontbindingsverzoek geen relatie heeft met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] . Het hof ziet geen enkel aanknopingspunt voor de suggestie van [de werknemer] dat dat anders is. Dat blijkt ook niet uit het besluit van de gemeentesecretaris om zich in verband met het gerezen conflict met [de werknemer] te laten vervangen bij de OR-vergaderingen waarbij [de werknemer] aanwezig is of om daarbij alleen op afstand, per schermverbinding, aanwezig te zijn, zoals ter zitting is toegelicht. Daaruit kan wel blijken hoe ernstig de verhoudingen in de optiek van de gemeente verstoord waren, maar niet dat het ontbindingsverzoek verband hield met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] .

Het beroep op dit opzegverbod faalt.

Ook heeft [de werknemer] zich beroepen op het verbod op discriminatie wegens zijn afkomst of nationaliteit, wat in strijd is met artikel 8 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Volgens hem is de gemeente van mening dat hij anders moet worden behandeld, want Marokkanen die problemen veroorzaken moeten behandeld worden zoals is vermeld in de transcriptie van het onder 3.12 vermelde geluidsfragment. En daar heeft de gemeente volgens hem ook naar gehandeld.

De gemeente heeft betwist dat het fragment haar standpunt weergeeft en dat zij daarnaar heeft gehandeld.

Het hof oordeelt dat [de werknemer] niet heeft onderbouwd dat hij bij de ontsporende arbeidsverhouding anders is behandeld dan iemand met een andere afkomst of nationaliteit.

Ook het beroep op deze grond faalt.

Tot slot heeft [de werknemer] het benadelingsverbod bij melding volgens de ‘Regeling melden vermoeden misstand’ ingeroepen. De kantonrechter heeft dat beroep afgewezen omdat geen melding zou zijn gedaan en dat is volgens [de werknemer] onjuist, want de melding mag ook mondeling worden gedaan bij iedere leidinggevende. En hij heeft zijn melding in 2020 bij De Jonge en de gemeentesecretaris gedaan.

Ook dit betoog verwerpt het hof. [de werknemer] heeft zich in de collegiale sfeer onheus bejegend gevoeld en zich niet gesteund geweten door zijn leidinggevende. Het daarmee ontstane individuele arbeidsconflict is op zichzelf geen misstand als bedoeld in artikel 1 van de Regeling. Voor zover [de werknemer] bedoelt dat hij heeft gemeld dat sprake is van discriminatie in het algemeen (door te zeggen wat hij volgens de transcriptie onder 3.12 en 3.13 heeft gezegd) miskent hij dat hij zijn opmerking onvoldoende concreet heeft gemaakt, ook door te zwijgen over het geluidsfragment waarover hij later bleek te beschikken. Door de gemeente kennisneming van het fragment te weigeren, kan ook niet gezegd worden dat hij zijn melding naar behoren heeft gedaan. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de wijze waarop [de werknemer] in het bezit van het fragment gekomen zou zijn in combinatie met twijfel over de authenticiteit de vraag oproept of de melding te goeder trouw is gedaan.

Uit de correspondentie die [de werknemer] met [de controller] voerde (zie 3.26) blijkt dat het ook haar niet duidelijk was wat de misstand volgens [de werknemer] concreet inhield en dat is ook het hof niet duidelijk geworden. [de werknemer] heeft dan ook zijn vermoeden van een misstand niet naar behoren gemeld, zodat hij niet de bescherming kan inroepen van het benadelingsverbod van de regeling. Toch heeft de gemeente op 7 oktober 2022 besloten extern onderzoek te laten doen naar de vermeende discriminatie en medewerking van [de werknemer] gevraagd door het geluidsfragment te delen, wat [de werknemer] heeft geweigerd. Daarna heeft de gemeente medewerking van hem verlangd door zijn contactgegevens beschikbaar te stellen aan de onderzoekers, anders zou de gemeente de melding formeel sluiten. Tot die sluiting is de gemeente bij gebrek aan medewerking door [de werknemer] overgegaan. Een reactie van [de werknemer] daarop is uitgebleven. Dat de gemeente zonder de medewerking van [de werknemer] een extern onderzoek heeft laten instellen, maakt ook niet dat [de werknemer] een beroep kan doen op het benadelingsverbod.

De tussenconclusie luidt dat de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is ontbonden.

de door [de werknemer] verzochte vergoedingen

De kantonrechter heeft, anders dan [de werknemer] bepleit, terecht rekening gehouden met aftrek van de proceduretermijn bij bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden, zij het dat dit volgens het hof op de g-grond had gemoeten, en er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de gemeente. De transitievergoeding is daarom correct berekend.7.

Dat [de werknemer] geen recht heeft op een billijke vergoeding volgt uit de afwijzing van beroepsgrond 4 (zie 3.38).

In artikel 10.25 van de cao Gemeenten 2023 (cao) staat dat de werkgever die voornemens is een arbeidsovereenkomst met een werknemer wegens een verstoorde arbeidsrelatie te laten ontbinden, een passende regeling treft voor die werknemer. Daarbij dient de werkgever de inhoud van paragraaf 1 en 2 van hoofdstuk 10 van de cao over de aanvullende uitkering en de na-wettelijke uitkering en artikel 7:673 BW over de toekenning van een transitievergoeding te betrekken, voor zover dat redelijk en billijk is.

De gemeente heeft geen regeling aangeboden. Dat had zij bij ontbinding op de g-grond wel moeten doen. De stelling van de gemeente dat [de werknemer] zich voor het verkrijgen van een dergelijke uitkering moet wenden tot het Uwv wordt daarbij verworpen. De cao legt aan de gemeente de verplichting op om een passende regeling te treffen. Het hof zal daarom moeten bepalen wat in dit geval een passende regeling is, nu de paragrafen waarnaar in artikel 10.25 verwezen wordt, geschreven zijn voor andere ontslaggronden.

Het hof zal hiervoor, in lijn met zijn eerdere uitspraak over deze vraag8., aansluiting zoeken bij wat gebruikelijk was voor inwerkingtreding van de Wnra per 1 januari 2020. Toen gold voor gemeenteambtenaren de rechtspositieregeling CAR/UWO, die ook regelde dat de gemeente, in geval van ontslag om een verstoorde arbeidsverhouding, voor de ambtenaar een passende regeling diende te treffen. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) hanteerde als uitgangspunt dat naast een WW-uitkering een aanvullende uitkering moet worden toegekend. Hiernaast dient een na-wettelijke uitkering te worden toegekend als het ontslag gelegen is in de werksfeer en niet grotendeels te wijten is aan de betrokken ambtenaar.9.

[de werknemer] heeft op dit moment geen WW-uitkering, maar mocht hij die wel ontvangen als zijn ziektewetuitkering stopt, dan is er geen reden om hem de aanvullende uitkering te ontzeggen. Dat is anders voor de na-wettelijke uitkering, omdat het hof op grond van de vastgestelde feiten oordeelt dat de verstoorde verhouding die de grond vormde voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in overwegende mate te wijten is aan [de werknemer] (waarmee niet is gezegd dat hij ook (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld). [de werknemer] heeft het grootste aandeel gehad in de verstoorde verhouding door vage beschuldigingen te uiten, te dreigen met klachten en die dan niet door te zetten, het escaleren van het conflict door leidinggevenden van leidinggevenden erbij te betrekken, door zijn wantrouwen en dwingende, niet open wijze van communiceren en vooral ook zijn weigering om mee te werken aan het door de gemeente geïnitieerde onderzoek (nadat hij daarvoor de aanzet had gegeven). Daarbij heeft hij hem door de gemeente geboden kansen om te komen tot een verbetering van de verhoudingen onbenut gelaten, zoals het weigeren van mediation met zijn toenmalige leidinggevende. Dat zijn allemaal omstandigheden die liggen in zijn risicosfeer. Daarom heeft [de werknemer] geen aanspraak op de na-wettelijke uitkering. Een passende regeling voor [de werknemer] is dus een aanvullende uitkering als bedoeld in paragraaf 1 van hoofdstuk 10 van de cao.

Het hof ziet geen reden om de transitievergoeding waarop [de werknemer] recht heeft van invloed te doen zijn op de aanvullende uitkering, die in dit geval passend is.10.De gemeente zal worden veroordeeld tot het treffen van een passende regeling op de wijze zoals hierna in de beslissing is bepaald.

de proceskostenveroordeling in de kantonprocedure

[de werknemer] heeft om een andere proceskostenveroordeling verzocht onder voorwaarden, die zich niet voordoen. De arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden en het is niet zo dat in hoger beroep zijn oorspronkelijke tegenverzoek grotendeels wordt toegewezen.11.

de conclusie

De slotsom luidt dat het hoger beroep wordt verworpen, behalve voor zover het gaat om de grond voor ontbinding en, omdat de g-grond van toepassing is, voor zover de verzochte passende regeling als bedoeld in artikel 10.25 van de cao is afgewezen. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter aanvullen met de veroordeling tot het treffen van de passende regeling, zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

Omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van het hoger beroep gecompenseerd zodat iedere partij de aan eigen kant gevallen kosten moet dragen.

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

verwerpt het hoger beroep, behoudens voor zover de passende regeling bij ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding is afgewezen;

vernietigt de beslissing van de kantonrechter van 24 oktober 2022 onder 6.6 en veroordeelt de gemeente tot het verstrekken aan [de werknemer] van een aanvullende uitkering als bedoeld in hoofdstuk 10, paragraaf 1, van de cao vanwege de ontbinding indien en voor zover hij aan de overigens geldende voorwaarden voor een aanvullende uitkering voldoet;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af wat [de werknemer] meer of anders heeft verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en W.J.A.M. van Brussel en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.