HR, 25-08-2023, nr. 22/00753

In deze zaak zijn [verweerder 1] als (voormalige) bevelhebber van het Israëlische leger en [verweerder 2] als (voormalige) bevelhebber van de Israëlische luchtmacht persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van een in juli en augustus 2014 uitgevoerde militaire operatie in de Gazastrook, waarbij tijdens een bombardement zes familieleden van [eiser] om het leven zijn gekomen. [eiser] , die in Nederland woonachtig is, heeft zich tot de Nederlandse rechter gewend en een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder 1] en [verweerder 2] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. In de procedure hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie, omdat zij hebben gehandeld in hun officiële hoedanigheid van overheidsfunctionarissen van de Staat Israël. In navolging van de rechtbank heeft het hof zich onbevoegd verklaard, omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] functionele immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van het internationaal gewoonterecht. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel met onder meer het betoog dat het hof op onjuiste wijze heeft geoordeeld over de vorming van het internationaal gewoonterecht en ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de regels inzake staatsimmuniteit. Ook betoogt het middel dat in civiele zaken op het aannemen van immuniteit van jurisdictie voor (voormalige) overheidsfunctionarissen een uitzondering moet worden gemaakt voor oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.[eiser] komt oorspronkelijk uit de Palestijnse gebieden. Zijn familie woont in de Gazastrook. [eiser] zelf woont sinds 2005 in [plaats] met zijn gezin. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit. In juli en augustus 2014 heeft het Israëlische leger (Israeli Defense Forces) in de Gazastrook een militaire operatie uitgevoerd, Operation Protective Edge. In het kader van deze militaire operatie heeft de Israëlische luchtmacht op 20 juli 2014 een bombardement in de Gazastrook uitgevoerd waarbij het huis van de familie van [eiser] is verwoest. Als gevolg daarvan zijn zes familieleden van [eiser] om het leven gekomen, onder wie zijn moeder en drie broers.

[verweerder 1] en [verweerder 2] waren ten tijde van het bombardement bevelhebber over het Israëlische leger (General Chief of Staff) respectievelijk bevelhebber over de Israëlische luchtmacht (Air Force Commander). Deze functies bekleden zij thans niet meer.

[eiser] heeft op 14 maart 2018 tegen [verweerders] een vordering aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. Volgens [eiser] hebben [verweerders] door het huis van zijn familie te bombarderen het internationale oorlogsrecht geschonden. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden. Daarnaast vordert [eiser] dat de door [verweerders] aan hem te betalen schadevergoeding wordt vastgesteld op € 536.603, vermeerderd met de wettelijke rente.

[verweerders] hebben vóór alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Volgens [verweerders] genieten zij immuniteit van jurisdictie, omdat het bombardement is uitgevoerd in de uitoefening van de publieke taak van de Staat Israël en zij uitsluitend hebben gehandeld in hun officiële hoedanigheid als overheidsfunctionarissen van de Staat Israël. De luchtaanval in het kader waarvan het bombardement werd uitgevoerd was een soevereine daad van de Staat Israël. Op grond van internationaal gewoonterecht genieten [verweerders] als buitenlandse ambtsdragers (functionele) immuniteit van jurisdictie voor de Nederlandse rechter. [verweerders] betwisten dat zij een internationaal misdrijf hebben gepleegd, maar voeren tevens aan dat een schending van het internationale oorlogsrecht niet een uitzondering op het beginsel van (functionele) immuniteit van jurisdictie rechtvaardigt.

In een diplomatieke nota aan het ministerie van Buitenlandse Zaken van 18 oktober 2020 heeft de Staat Israël zich beroepen op de immuniteit van jurisdictie van [verweerder 1] en [verweerder 2] en daarbij in het bijzonder het volgende geschreven:

‘It is the State of Israel’s position that actions undertaken by [verweerder 1] en [verweerder 2] during these hostilities were performed exclusively in their official capacity as General Chief of Staff and Israeli Air Force Commander respectively and in accordance with their authority under Israeli law. The State of Israel unequivocally asserts the immunity of [verweerder 1] and [verweerder 2] with regards to these official acts. (…)

Although brought against [verweerder 1] and [verweerder 2] personally, the lawsuit challenges the legality of alleged actions and policies of the Government of the State of Israel as carried out by its agents in the exercise of government authority, and is in essence a suit filed against the State of Israel itself. As such, the State of Israel views the writ as a direct challenge of Israel’s immunity from judicial proceedings in foreign nations in an attempt to bypass Israel’s sovereign immunity under international and Dutch law. Allowing this case to proceed despite the assertion of immunity under international law by the State of Israel would be unprecedented.

In light of the above, the Government of Israel wishes to make known its position with regard to the application of foreign sovereign immunity in this case, and the consequential immunity of its officials for their official acts.’

Bij vonnis van 29 januari 20202.heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen op de grond dat [verweerder 1] en [verweerder 2] functionele immuniteit van jurisdictie genieten.

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 7 december 2021 heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. De vraag is of aan [verweerder 1] en [verweerder 2] in deze civiele procedure immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van hun voormalige functies als hoge functionarissen in het Israëlische leger (rov. 3.2). Het arrest van het Internationaal Gerechtshof (IGH) van 3 februari 2012 inzake Jurisdictional Immunities of the State3., waarin het ging om een civiele vordering tegen een vreemde staat, maakt duidelijk dat zelfs als vaststaat dat oorlogsmisdaden zijn gepleegd, er geen uitzondering geldt op de immuniteit van jurisdictie van de aangesproken staat, en dat dit niet anders wordt door een beroep op jus cogens of op het ontbreken van een alternatieve rechtsgang. Net als in het arrest inzake Jurisdictional Immunities gaat het in deze zaak om (gestelde) oorlogsmisdrijven en is niet in geschil dat sprake is van handelingen jure imperii. De vraag is of de regels die het IGH in zijn arrest heeft gegeven, van toepassing zijn op een civiele vordering tegen functionarissen van de vreemde staat (rov. 3.4).

Het hof heeft overwogen dat de immuniteit van functionarissen van de staat voor handelingen die zij in de uitoefening van hun functie hebben verricht (functionele immuniteit of immuniteit ratione materiae) als regel van internationaal gewoonterecht op zichzelf niet omstreden is. Deze immuniteit is er niet ten behoeve van deze functionarissen, maar ten behoeve van de staat die zij vertegenwoordigen en is dus een afgeleide van de immuniteit van de staat zelf (rov. 3.6). De ratio achter functionele immuniteit is dezelfde als achter de immuniteit van de staat zelf, namelijk dat de rechter van de ene staat niet behoort te oordelen over het optreden van een andere staat. Tegen deze achtergrond valt moeilijk in te zien waarom voor functionarissen wél een uitzondering op de immuniteit bij jurisdictie zou gelden bij oorlogsmisdrijven, terwijl zo’n uitzondering voor de staat niet geldt. Het hof heeft overwogen dat, hoewel de Staat Israël geen partij is in dit geding, zijn belangen indirect wel degelijk in het geding zijn en dat het dan ook niet voor de hand ligt dat verschil zou moeten worden gemaakt tussen immuniteit van jurisdictie van de Staat Israël enerzijds en van [verweerders] anderzijds (rov. 3.7). Het hof heeft erop gewezen dat zo’n verschil ook niet wordt ondersteund door nationale en internationale rechtspraak, waaronder de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (rov 3.8). Deze lijn is ook te zien in de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk, Nieuw-Zeeland, Canada en de Verenigde Staten (rov. 3.9-3.11).

Het hof heeft overwogen dat het gezag van de civielrechtelijke uitspraken waarop [eiser] heeft gewezen ter ondersteuning van zijn standpunt dat een uitzondering op de functionele immuniteit van [verweerders] moet worden gemaakt, beperkt is (rov. 3.13-3.16). Nu de rechtspraak in civielrechtelijke zaken in overgrote meerderheid van de gevallen geen uitzondering erkent op functionele immuniteit voor internationale misdrijven, is er onvoldoende aanleiding om voor de reikwijdte van de regel in civielrechtelijke zaken te rade te gaan bij het strafrecht. In de internationale rechtspraktijk wordt de functionele immuniteit van jurisdictie in strafzaken ook veelal expliciet onderscheiden van functionele immuniteit in een civiel geding, op grond van de verschillen tussen beide vormen van rechtspleging (rov. 3.17-3.20). De twee Resoluties van het Institut de Droit International (IDI) waarop [eiser] zich beroept, geven niet het geldende recht weer (rov. 3.21.2-3.21.3). Gezien de rechtspraak van het EHRM is, anders dan [eiser] aanvoert, geen sprake van een ontoelaatbare beperking van zijn door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op effectieve toegang tot de rechter en hoeft geen afzonderlijke belangenafweging plaats te vinden. Op grond van de uitspraak van het IGH inzake Jurisdictional Immunities speelt de vraag of de eiser een alternatief rechtsmiddel ter beschikking staat geen rol bij de vraag of een staat immuniteit van jurisdictie geniet en niet valt in te zien waarom dat voor functionele immuniteit anders zou moeten zijn. Het EHRM heeft evenmin belang toegekend aan de vraag of een alternatieve rechtsgang openstond. Daarbij komt dat de stelling van [eiser] dat een alternatieve rechtsgang ontbreekt omdat hem in Israël geen eerlijk proces wacht, noodzakelijkerwijs een beoordeling zou vergen van het rechtssysteem van de Staat Israël. De strekking van de immuniteit van een vreemde staat is echter dat het niet aan de rechter van het forum is daarover een oordeel te geven (rov. 3.22).

Vervolgens heeft het hof overwogen:

‘3.23 Concluderend is het hof van oordeel dat geen redelijke twijfel bestaat – en dat er in zoverre dus ook geen sprake is van een ‘grijs gebied’ – dat het internationale gewoonterecht naar de huidige stand van zaken inhoudt dat in een civielrechtelijke procedure tegen een overheidsfunctionaris geen uitzondering op de functionele immuniteit dient worden gemaakt vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Dit betekent dat de stelling van [eiser] , dat jurisdictie uitgangspunt is en dat [verweerders] de uitzondering daarop (immuniteit) moeten aantonen, niet besproken hoeft te worden. De immuniteit van [verweerders] in het onderhavige geding staat voldoende vast.’

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

In de kern genomen stelt het cassatiemiddel de vraag aan de orde of [verweerders] in de onderhavige procedure, waarin tegen hen civielrechtelijke vorderingen zijn ingesteld wegens het schenden van het internationaal oorlogsrecht, op grond van het internationaal gewoonterecht een beroep kunnen doen op functionele immuniteit van jurisdictie.

Alvorens het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Art. 13a Wet Algemene Bepalingen bepaalt dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Tot zodanige uitzonderingen behoort het recht op immuniteit van jurisdictie dat in beginsel toekomt aan vreemde staten, aan personen die aan de vreemde staat zijn gerelateerd en aan internationale organisaties. Bij immuniteit van aan de vreemde staat gerelateerde personen wordt onderscheid gemaakt tussen functionele immuniteit en persoonlijke immuniteit. Onder functionele immuniteit, ook aangeduid als immuniteit ratione materiae, wordt verstaan de immuniteit die overheidsfunctionarissen genieten in verband met de gedragingen die zij in een officiële hoedanigheid verrichten. Functionele immuniteit heeft dus alleen betrekking op overheidshandelingen en onderscheidt zich daarin van persoonlijke immuniteit (immuniteit ratione personae), die verbonden is met de positie van de ambtsdrager, zoals een regeringsleider of een staatshoofd, en die geldt voor alle handelingen, inclusief privégedragingen.

Deze zaak heeft betrekking op de functionele immuniteit, namelijk op de vraag of [verweerder 1] en [verweerder 2] zich kunnen beroepen op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot de handelingen die zij hebben verricht in hun officiële hoedanigheid als bevelhebber over respectievelijk het Israëlische leger en de Israëlische luchtmacht. Functionele immuniteit ligt in het verlengde van staatsimmuniteit. Beide vinden hun grondslag in het beginsel par in parem non habet imperium, op grond waarvan het handelen van een staat in beginsel niet aan de rechtsmacht van een andere staat kan worden onderworpen. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken heeft in haar Advies inzake de immuniteit van buitenlandse ambtsdragers dat in 2011 is uitgebracht (hierna: CAVV-advies 2011), het volgende opgemerkt:

‘Functionele immuniteit is een instrument om de verantwoordelijkheid voor het handelen van een overheidsfunctionaris bij de staat te leggen. Zou dit niet zo zijn, dan zou, door het aanspreken van staatsfunctionarissen op hun handelen namens de staat, het beginsel van staatsimmuniteit worden omzeild.’4.

[eiser] heeft gesteld dat [verweerders] zich schuldig hebben gemaakt aan schendingen van internationaal oorlogsrecht. Daarmee rijst de vraag of immuniteit van jurisdictie zich in een civiele procedure ook uitstrekt tot schendingen van internationaal recht en zelfs tot de dwingende normen van algemeen volkenrecht (jus cogens). Zowel het IGH als het EHRM hebben zich over deze vraag uitgelaten.

Het in 2012 door het IGH gewezen arrest inzake Jurisdictional Immunities heeft betrekking op de reikwijdte van staatsimmuniteit in verband met internationale misdrijven. In deze zaak ging het onder meer om de vraag of Italiaanse rechters de immuniteit van Duitsland hadden moeten respecteren in de bij hen aanhangig gemaakte civiele procedures, waarin van Duitsland vergoeding werd gevorderd van schade als gevolg van schendingen van het internationale humanitaire recht door Duitse troepen in de Tweede Wereldoorlog. Het IGH heeft overwogen:

‘91. The Court concludes that, under customary international law as it presently stands, a State is not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of international human rights law or the international law of armed conflict. In reaching that conclusion, the Court must emphasize that it is addressing only the immunity of the State itself from the jurisdiction of the courts of other States; the question of whether, and if so to what extent, immunity might apply in criminal proceedings against an official of the State is not in issue in the present case.’

Volgens het IGH is er geen sprake van conflict tussen de regels van jus cogens en de regels betreffende staatsimmuniteit:

‘93. (...)The two sets of rules address different matters. The rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the Courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful.’

Het IGH heeft ook gewezen op nationale rechterlijke uitspraken uit het Verenigd Koninkrijk, Canada, Polen, Slovenië, Nieuw-Zeeland en Griekenland waarin het argument is verworpen dat de regels met betrekking tot staatsimmuniteit plaats moeten maken voor de gevolgen van jus cogens.5.

Het EHRM heeft zich meermaals uitgesproken over immuniteit van jurisdictie in relatie tot schendingen van jus cogens. In het door het EHRM in 2001 gewezen arrest inzake Al-Adsani/Verenigd Koninkrijk6., dat ook door het IGH is aangehaald in het arrest inzake Jurisdictional Immunities7., was de vraag aan de orde of het Verenigd Koninkrijk het recht op toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, had geschonden door de immuniteit van de Staat Saudi-Arabië te respecteren waar het daden van foltering betrof. Het recht op toegang tot de rechter is niet absoluut, maar een beperking van dit recht moet strekken tot een legitiem doel en moet proportioneel zijn ten opzichte van dat doel (de proportionaliteitstoets). Volgens het EHRM strekt het toekennen van staatsimmuniteit van jurisdictie tot een legitiem doel:

‘54. The Court must first examine whether the limitation pursued a legitimate aim. It notes in this connection that sovereign immunity is a concept of international law, developed out of the principle par in parem non habet imperium, by virtue of which one State shall not be subject to the jurisdiction of another State. The Court considers that the grant of sovereign immunity to a State in civil proceedings pursues the legitimate aim of complying with international law to promote comity and good relations between States through the respect of another State’s sovereignty.’

Bij de proportionaliteitstoets heeft het EHRM vooropgesteld dat er in beginsel geen sprake is van een disproportionele beperking van het recht op toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, indien de maatregelen die de verdragsstaat heeft getroffen in overeenstemming zijn met de algemeen aanvaarde volkenrechtelijke regels inzake de immuniteit van staten.8.

Het EHRM heeft vervolgens onderzocht of staten op basis van het internationaal gewoonterecht geen recht hebben op immuniteit in een civiele procedure in het geval van gestelde daden van foltering en heeft geconcludeerd:

’61. (…) Notwithstanding the special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a State no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged.

(…)

66. The Court, while noting the growing recognition of the overriding importance of the prohibition of torture, does not accordingly find it established that there is yet acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages for alleged torture committed outside the forum State. (…).’

In het arrest inzake Stichting Mothers of Srebrenica e.a./Nederland9.heeft het EHRM de vraag beantwoord of de Verenigde Naties (VN) een beroep kunnen doen op immuniteit van jurisdictie in geval van een gestelde schending van een norm van jus cogens. In de zaak die aan dit arrest ten grondslag heeft gelegen, heeft de Hoge Raad beslist dat de VN immuniteit toekomt, onder verwijzing naar de overwegingen van het IGH in Jurisdictional Immunities ten aanzien van staatsimmuniteit:

‘4.3.14 Hoewel de VN-Immuniteit te onderscheiden valt van staatsimmuniteit, is niet sprake van een verschil dat rechtvaardigt met betrekking tot de verhouding tussen eerstgenoemde immuniteit en het recht op toegang tot de rechter anders te oordelen dan het IGH heeft beslist ten aanzien van de verhouding tussen staatsimmuniteit en het recht op toegang tot de rechter. Die immuniteit komt de VN toe ongeacht de buitengewone ernst van de verwijten die de Stichting c.s. aan hun vorderingen ten grondslag leggen.’10.

Het EHRM heeft zich bij het oordeel van de Hoge Raad aangesloten en heeft daartoe overwogen:

‘158. (…) International law does not support the position that a civil claim should override immunity from suit for the sole reason that it is based on an allegation of a particularly grave violation of a norm of international law, even a norm of ius cogens. In respect of the sovereign immunity of foreign States this has been clearly stated by the ICJ in Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), judgment of 3 February 2012, §§ 81-97. In the Court’s opinion this also holds true as regards the immunity enjoyed by the United Nations.’11.

De vraag of, naast staatsimmuniteit en VN-immuniteit, ook de functionele immuniteit van rechtsmacht zich uitstrekt tot gestelde schendingen van jus cogens, was aan de orde in de zaak die heeft geleid tot het arrest Jones e.a./Verenigd Koninkrijk.12.In dit arrest uit 2014 bouwt het EHRM voort op Al-Adsani/Verenigd Koninkrijk. In de civiele procedure die ten grondslag lag aan het arrest inzake Jones e.a./Verenigd Koninkrijk waren vorderingen ingediend tegen zowel de Staat Saudi-Arabië als Saudische overheidsfunctionarissen. Saudi-Arabië heeft een beroep gedaan op staatsimmuniteit en op functionele immuniteit. Over het beroep op staatsimmuniteit heeft het EHRM overwogen dat geen sprake was van schending van art. 6 lid 1 EVRM en dat het, gezien het arrest van het IGH inzake Jurisdictional Immunities, waarin het IGH de stand van het internationaal gewoonterecht betreffende staatsimmuniteit in 2012 heeft beschreven, niet nodig is om in het kader van de proportionaliteitstoets te onderzoeken of zich ontwikkelingen hebben voorgedaan in het internationaal gewoonterecht.13.

Bij de beoordeling van het beroep op functionele immuniteit van jurisdictie heeft het EHRM in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk vooropgesteld dat de immuniteit die wordt toegekend aan de functionarissen van een staat ook staatsimmuniteit betreft en een legitiem doel heeft.14.In het kader van de proportionaliteitstoets heeft het EHRM onderzocht of sprake is van (i) een algemene regel van internationaal gewoonterecht waaruit volgt dat de nationale rechter het beroep van een staat op immuniteit in relatie tot diens overheidsfunctionarissen moet honoreren en (ii) een bijzondere regel of uitzondering op voornoemde algemene regel met betrekking tot foltering. De eerste vraag heeft het EHRM bevestigend beantwoord. Volgens het EHRM is het uitgangspunt dat voor de gedragingen van overheidsfunctionarissen functionele immuniteit geldt. Zou dat anders zijn, dan zou staatsimmuniteit steeds kunnen worden omzeild door de desbetreffende functionarissen te dagen. Het EHRM heeft in dit verband ook gewezen op het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen15.(hierna: VN-Verdrag), dat nog niet in werking is getreden, maar dat in de Nederlandse rechtspraak grotendeels wordt beschouwd als een weergave van het internationaal gewoonterecht.16.In art. 2 lid 1, aanhef en onder b, VN-Verdrag wordt het begrip ‘State’ als volgt gedefinieerd:

(i) the State and its various organs of government;

(ii) constituent units of a federal State or political subdivisions of the State, which are entitled to perform acts in the exercise of sovereign authority, and are acting in that capacity;

(iii) agencies or instrumentalities of the State or other entities, to the extent that they are entitled to perform and are actually performing acts in the exercise of sovereign authority of the State;

(iv) representatives of the State acting in that capacity;

Het VN-Verdrag is nog niet door Nederland geratificeerd. Bij de Tweede Kamer is op het moment van het nemen van deze conclusie aanhangig het wetsvoorstel tot goedkeuring van dit verdrag.17.Ten aanzien van de definitie van het begrip ‘staat’ wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:

‘Immuniteit geldt voor de «staat» in de ruimste zin van het woord. Dat wil zeggen alle staatkundige onderdelen ervan, ook instanties als agentschappen of andere entiteiten. Hieronder vallen ook vertegenwoordigers van de staat die bevoegd zijn handelingen te verrichten ten behoeve van

soevereine bevoegdheden en in die hoedanigheid op te treden (eerste lid, onderdeel b).’18.

Het EHRM heeft in het arrest inzake Jones e.a./Verenigd Koninkrijk verwezen naar een reeks van rechterlijke uitspraken uit verschillende landen en hieruit geconcludeerd dat de zienswijze dat handelingen van overheidsambtenaren in de uitoefening van hun functie in het kader van staatsimmuniteit moeten worden toegerekend aan de staat namens welke zij handelen, ook breed gedragen wordt in de nationale en internationale rechtspraak.19.

Bij de bespreking van de vraag of op de regel van functionele immuniteit een uitzondering geldt voor schendingen van jus cogens, heeft het EHRM vooropgesteld dat functionele immuniteit slechts betrekking heeft op handelingen ter uitoefening van soevereine bevoegdheden van de staat. De omstandigheid dat er geen algemene jus cogens-uitzondering is aanvaard voor staatsimmuniteit, is volgens het EHRM daarom niet beslissend in relatie tot een vordering tegen de desbetreffende overheidsfunctionaris.20.Het EHRM doelt hier op de kwestie of het plegen van een internationaal misdrijf (in casu foltering) kan worden beschouwd als handelen in de uitoefening van een officiële functie.

Op basis van een analyse van de nationale rechtspraak, van verdragen en andere documenten, waaronder de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts van de International Law Commission, heeft het EHRM geconcludeerd dat uit het merendeel van de bronnen volgt dat het recht van een staat op immuniteit niet omzeild mag worden door een civiele procedure te beginnen tegen de functionarissen van die staat, ook waar de vorderingen betrekking hebben op daden van foltering:

‘213. Having regard to the foregoing, while there is in the Court’s view some emerging support in favour of a special rule or exception in public international law in cases concerning civil claims for torture lodged against foreign State officials, the bulk of the authority is (…) to the effect that State’s right to immunity may not be circumvented by suing its servants or agents instead.’21.

Hoewel het EHRM heeft overwogen dat de statenpraktijk met betrekking tot dit vraagstuk in beweging is, heeft het in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk gekozen voor een terughoudende opstelling, waarbij het de verdragsstaten heeft opgedragen om de kwestie, gezien de verwachte ontwikkelingen, nauwlettend in de gaten houden.22.In zijn annotatie onder het arrest heeft Alkema gesteld dat de behoudende lijn die door het EHRM is gekozen, verdedigbaar is gezien de taakverdeling tussen rechters van verschillende staten. Alkema schrijft:

‘Het is voor de burgerlijke rechter buitengewoon moeilijk om feitelijke gebeurtenissen die buiten de landsgrenzen hebben plaats gehad en waar een andere staat bij betrokken is te beoordelen en een slachtoffer zo nodig adequate schadevergoeding of genoegdoening toe te kennen. Daar komt nog bij dat executie van dergelijke vonnissen op grote praktische en internationaalpolitieke bezwaren kan stuiten en lang niet altijd gewaarborgd zal zijn: immuniteit van jurisdictie en van executie zijn niet geheel identiek.’23.

Volgens Alkema was in 2015 de gedachte van een human rights exception, waarbij geen immuniteit wordt aangenomen in geval van een schending van jus cogens, ‘sympathiek maar nog lang niet rijp’. Ik ben van mening dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat dit anders is naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht.24.Uit de analyse die het hof in het bestreden arrest heeft gemaakt van nationale en internationale rechtspraak over dit onderwerp (rov. 3.8-3.15) volgt dat in het merendeel van de uitspraken immuniteit van jurisdictie in een civiele procedure wordt toegekend ook in het geval van een gestelde schending van jus cogens. Ik wijs ook op het arrest inzake J.C. e.a./België van 12 oktober 202125., waarin het EHRM heeft overwogen dat de verzoekers in die zaak geen bewijs hebben aangevoerd waaruit blijkt dat het internationale recht zich sinds 2012 (het jaar waarin het IGH het arrest inzake Jurisdictional Immunities heeft gewezen) zodanig heeft ontwikkeld dat de vaststellingen van het EHRM over het internationaal gewoonterecht in onder andere het arrest inzake Jones e.a./Verenigd Koninkrijk niet langer zouden gelden.26.

Na deze inleidende opmerkingen kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Het middel bestaat na een inleiding uit drie onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteen vallen.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2, 3.8 en 3.17 van het bestreden arrest. In rov. 3.2 heeft het hof overwogen dat het zal nagaan wat het internationale recht ten aanzien van functionele immuniteit inhoudt. In rov. 3.8 heeft het hof overwogen dat nationale en internationale rechtspraak niet de stelling ondersteunt dat in civiele zaken op de immuniteit van jurisdictie van (voormalige) overheidsfunctionarissen een uitzondering moet worden gemaakt voor oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid. In rov. 3.17 heeft het hof overwogen dat de rechtspraak in civielrechtelijke zaken in de overgrote meerderheid van de gevallen geen uitzondering op (functionele) immuniteit voor internationale misdrijven erkent. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Onderdeel 1.1 stelt dat het hof met bovengenoemde oordeelsvorming heeft miskend hoe gewoonterecht wordt gevormd. Internationaal recht is niet statisch. Geklaagd wordt dat het hof de vorming van (nieuw) recht en de eigen rechtsvormende taak van het hof heeft miskend, omdat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat slechts in het geval van een praktijk waarin vrijwel alle rechtspraak dezelfde kant op wijst, sprake kan zijn van ontwikkeling. Voor het vaststellen van internationaal recht moet volgens het onderdeel belang worden toegekend aan internationale commissies en opvattingen van nationale regeringen. Het hof miskent bovendien dat het zelf ook deel uitmaakt van de rechtsontwikkeling c.q. daaraan kan bijdragen. Volgens het onderdeel blijft het hof teveel ‘aan de zijlijn’ staan, zonder in te gaan op de daadwerkelijke merites van de zaak en kan op grond van de door het hof gehanteerde rechtsopvatting nooit nieuw gewoonterecht ontstaan. Het hof heeft miskend dat slechts kijken naar het verleden geen recht doet aan de vorming van gewoonterecht en ook dat rechtsmacht de hoofdregel is en immuniteit de uitzondering daarop vormt, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.2 bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat het hof met zijn rechtsopvatting eveneens een holistische benadering heeft miskend voor de vinding en vorming van het recht en voor de vraag die werkelijk aan de rechter voorligt. In dit geval gaat het om oorlogsmisdrijven waarvoor [eiser] bij geen enkele instantie genoegdoening kan krijgen, aldus het onderdeel.

De beide onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Art. 38 lid 1 van het Statuut van het IGH27.bevat een (niet-limitatieve) opsomming van bronnen van het internationale recht, waaronder (onder b) ‘international custom, as evidence of a general practice accepted as law’. Voor de identificatie van internationaal gewoonterecht wordt gebruik gemaakt van een zogenoemde ‘two-elements approach’, waarbij aan twee voorwaarden wordt getoetst: algemene statenpraktijk en rechtsovertuiging (opinio juris).28.

Met de term ‘statenpraktijk’ wordt gedoeld op de handelingen van alle staatsorganen (wetgever, rechter, regering).29.Van ‘algemene statenpraktijk’ is volgens het IGH sprake indien de statenpraktijk zowel omvangrijk (‘extensive’) als vrijwel uniform (‘virtually uniform’) is.30.In zijn arrest inzake Nicaragua v. United States of America31.heeft het IGH overwogen:

‘186. (…) The Court does not consider that, for a rule to be established as customary, the corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule. In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that instances of States conduct inconsistent with a given rule should generally have been treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then whether or not the State’s conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule.’

In het bestreden arrest heeft het hof de vraag centraal gesteld of het internationaal gewoonterecht naar de huidige stand van zaken inhoudt dat in een civielrechtelijke procedure tegen een overheidsfunctionaris een uitzondering dient te worden gemaakt op de functionele immuniteit van jurisdictie vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Vervolgens heeft het hof een uitvoerige analyse gemaakt van de nationale en internationale statenpraktijk, van de rechtspraak van het IGH en het EHRM, en van gezaghebbende documenten over staatsimmuniteit en functionele immuniteit van jurisdictie, waaronder die van de International Law Commission. Het hof is op basis van zijn analyse tot de conclusie gekomen dat naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht zo’n uitzondering niet kan worden aangenomen (rov. 2.23).

Niet valt in te zien dat het hof, zoals het onderdeel stelt, met zijn overwegingen over de actuele stand van het internationaal gewoonterecht de wijze waarop het internationaal gewoonterecht ontstaat heeft miskend. Uit de overwegingen van het hof volgt immers dat het hof met behulp van de relevante bronnen de statenpraktijk en de opinio juris in kaart heeft gebracht met het doel zich van de actuele stand van het internationaal gewoonterecht te vergewissen.32.Het hof heeft op basis van deze bronnen geconcludeerd dat sprake is van een van duidelijke regel van internationaal gewoonterecht op grond waarvan [verweerders] functionele immuniteit van jurisdictie genieten in civiele procedures (rov. 3.22) en dat hierop geen uitzondering dient te worden gemaakt vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten (rov. 3.23). De stelling dat het hof zijn eigen rol in de vorming van het internationaal gewoonterecht heeft miskend, is daarmee ook onjuist. Een regel van internationaal gewoonterecht is bindend voor alle staten en hun organen (waaronder de gerechten), tenzij de staat gedurende de consolidatie van de gewoonte hiertegen aanhoudend bezwaar heeft gemaakt. In dit verband kan worden gewezen op het antwoord dat de regering heeft gegeven op een vraag van de CDA-fractie in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het VN-Verdrag. De CDA-fractie heeft gevraagd in hoeverre het VN-Verdrag het gewoonterecht weergeeft, waarop de regering heeft geantwoord:

‘Daar waar het Verdrag een weergave betreft van het gewoonterecht, is dit gebaseerd op een wijdverspreide en uniforme statenpraktijk in combinatie met de overtuiging dat men rechtens gebonden is aan deze praktijk. Ook staten die geen partij zijn bij het Verdrag, zijn aan dit gewoonterecht gebonden tenzij zij hier stelselmatig bezwaar tegen hebben gemaakt. De Nederlandse rechtspraktijk heeft daar geen invloed op.’33.

Het onderdeel klaagt ook dat het hof heeft miskend dat rechtsmacht de hoofdregel is en functionele immuniteit de uitzondering hierop. Het hof heeft in rov. 3.23 geoordeeld dat geen redelijke twijfel bestaat dat het internationaal gewoonterecht naar de huidige stand van zaken inhoudt dat in een civielrechtelijke procedure tegen een overheidsfunctionaris geen uitzondering op de functionele immuniteit dient worden gemaakt vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Dit betekent volgens het hof dat de stelling van [eiser] , dat jurisdictie uitgangspunt is en dat [verweerders] de uitzondering daarop (immuniteit) moeten aantonen, niet besproken hoeft te worden. Uit deze rechtsoverweging volgt dat ook indien rechtsmacht als hoofdregel heeft te gelden, naar het oordeel van het hof voldoende is aangetoond dat de uitzondering van functionele immuniteit in het onderhavige geval van toepassing is (en zich dus ook uitstrekt tot (gestelde) oorlogsmisdrijven). De klacht dat het hof dit heeft miskend, berust op een verkeerde lezing van het arrest.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1.1 in zijn geheel faalt. Onderdeel 1.2 bouwt voort op onderdeel 1.1 en deelt het lot daarvan, omdat het in de kern genomen ook klaagt dat het hof de totstandkoming van internationaal gewoonterecht heeft miskend.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2-3.4 (en alle daarop volgende overwegingen), waarin het hof voor de beantwoording van de in dit geschil voorliggende vraag over de aanwezigheid van functionele immuniteit aansluiting zoekt bij de rechtspraak over staatsimmuniteit, in het bijzonder bij het arrest van het IGH inzake Jurisdictional Immunities. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (2.1 t/m 2.4).

Onderdeel 2.1 betoogt dat op basis van (de ontwikkeling van) het internationaal gewoonterecht personen op grond van hun individuele aansprakelijkheid kunnen worden aangesproken voor internationale misdrijven, ongeacht of zij een staat vertegenwoordigen. De schending door die persoon van internationale normen staat los van eventuele parallelle aansprakelijkheid van de staat voor die schending. Op basis van individuele aansprakelijkheid hebben personen die normaliter functionele immuniteit genieten, die immuniteit dus niet voor internationale misdrijven. Het hof heeft ten onrechte zijn oordeel niet gebaseerd op het vertrekpunt van de ontwikkeling van individuele aansprakelijkheid, zodat zijn oordeelsvorming omtrent een uitzondering op de functionele immuniteit in het geval van oorlogsmisdrijven niet in stand kan blijven. Het hof heeft ten onrechte het arrest van het IGH inzake Jurisdictional Immunities, waarin het ging om civiele vorderingen tegen een staat, tot uitgangspunt genomen en daarmee een te beperkt toetsingskader gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van functionele immuniteit (geldend voor individuen). Daardoor zijn ook diens (andere) overwegingen over de uitleg van het internationaal gewoonterecht onjuist, aldus het onderdeel.

Vooropgesteld kan worden dat geen klacht is gericht tegen de kwalificatie van het hof in rov. 3.2 dat het in dit geval gaat over de functionele immuniteit. Begrijp ik de klacht goed, dan betoogt het onderdeel dat [verweerders] op grond van hun individuele/persoonlijke aansprakelijkheid kunnen worden aangesproken en dat op die grond sprake is van een uitzondering op hun functionele immuniteit. Deze door het onderdeel bepleite opvatting wordt ook verdedigd in het reeds aangehaalde CAVV-advies 2011. In haar advies gaat de CAVV in op drie benaderingen ter beargumentering van een beperking van de functionele immuniteit in verband met internationale misdrijven.34.De eerste benadering gaat ervan uit dat het plegen van een internationaal misdrijf geen officiële taak van een staat kan zijn en dat de pleger daarom geen functionele immuniteit kan inroepen. De CAVV acht deze benadering niet overtuigend vanwege de vaak feitelijk aantoonbare verwevenheid van veel internationale misdrijven met het staatsapparaat. De tweede benadering huldigt het standpunt dat het begaan van internationale misdrijven een schending van het jus cogens inhoudt en dat deze normen voorrang hebben op andere normen van internationaal recht, inclusief de regels over immuniteit. De CAVV wijst deze benadering af, omdat hierin het verschil tussen het materiële karakter van jus cogens en het procedurele karakter van regels van immuniteit wordt veronachtzaamd. De CAVV kiest voor de derde benadering die inhoudt dat een beroep op functionele immuniteit faalt, omdat het een beschuldiging betreft van het plegen van internationale misdrijven. De CAVV stelt:

‘Deze benadering gaat uit van individuele aansprakelijkheid van personen voor internationale misdrijven, ongeacht of zij een staat vertegenwoordigen. Internationale misdrijven worden gepleegd door personen, ook al maken zij daarbij gebruik van de middelen van een staat, of geven zij daarmee uitvoering aan statelijk beleid. De persoon schendt internationale normen. Dit staat los van eventuele parallelle aansprakelijkheid van de staat hiervoor. Terwijl in het klassieke internationaal recht handelingen van ambtsdragers in de uitoefening van hun taak alleen aan de staat konden worden toegerekend, heeft de ontwikkeling betreffende internationale misdrijven binnen het internationaal recht tot gevolg dat ook de persoon die het misdrijf pleegt hiervoor verantwoordelijk kan worden gehouden.’35.

De CAVV heeft in haar advies benadrukt dat de keuze voor deze benadering een rechtspolitieke keuze is, aangezien het hier gaat om een ontwikkeling die in het internationaal recht nog niet is uitgekristalliseerd:

‘Deze benadering aanvaardt de individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid van personen voor internationale misdrijven als zelfstandig rechtsbeginsel en is niet afhankelijk van een meer indirecte redenering zoals in de voorgaande twee benaderingen. De CAVV benadrukt, dat de keuze voor de hier geschetste benadering tevens een rechtspolitieke keuze is, aangezien het hier gaat om een ontwikkeling die in het internationaal recht nog niet is uitgekristalliseerd. Het gaat uiteindelijk ook om een afweging tussen enerzijds het belang van de ongestoorde internationale betrekkingen en anderzijds het belang van de bestrijding van de straffeloosheid van 20 internationale misdrijven. Zo lang hoge ambtsdragers in functie zijn, kan het eerste belang zwaarder wegen. Maar als de ambtsdragers niet langer in functie zijn, moet groter gewicht worden toegekend aan het tweede belang. Nederland kan, door te kiezen voor de hier verdedigde benadering, een nuttige bijdrage leveren aan de vorming van internationaal gewoonterecht, dat immers afhankelijk is van de statenpraktijk.’36.

Het advies van de CAVV richt zich vooral op de vraag of de functionele immuniteit moet worden beperkt ten faveure van de bestraffing van internationale misdrijven. De bronnen waarin de CAVV steun vindt voor de door haar gekozen benadering zijn voor het overgrote deel strafrechtelijk van aard. Wat betreft civiele vorderingen van schadevergoeding verwijst de CAVV naar een zeer beperkt aantal bronnen. In art. 14 van het Verdrag tegen foltering37.staat dat staten die partij zijn bij dat verdrag moeten waarborgen dat een slachtoffer van foltering genoegdoening krijgt en een rechtens afdwingbaar recht heeft op schadevergoeding. De CAVV wijst erop dat deze verplichting alleen betrekking heeft op de staat op wiens grondgebied foltering heeft plaatsgevonden. Voorts noemt de CAVV het Verdrag inzake bescherming tegen gedwongen verdwijningen38., waarin wordt voorzien in de waarborg van schadeloosstelling voor slachtoffers van gedwongen verdwijningen.39.

De CAVV gaat er in haar advies vanuit dat Nederland de mogelijkheid heeft om te kiezen voor de door haar verdedigde benadering. In haar reactie op het advies is de Nederlandse regering gereserveerder:

‘De regering onderschrijft hetgeen de CAVV schrijft over de ontwikkelingen op het gebied van functionele immuniteit, al is zij wat terughoudender wat betreft de mogelijkheden tot vorming van internationaal gewoonterecht op dit punt. Anderzijds laat de CAVV zien dat ook in de huidige internationale rechtsorde buitenlandse ambtsdragers aanspraak kunnen blijven maken op immuniteit, indien zij geconfronteerd worden met juridische procedures voor een buitenlandse rechter. Het belang van ongestoorde bilaterale betrekkingen wordt daarmee onderstreept.’40.

Het advies van de CAVV is gepubliceerd in 2011, dus vóór het arrest van het IGH inzake Jurisdictional Immunities en vóór het arrest van het EHRM inzake Jones e.a./Verenigd Koninkrijk. Naar mijn mening heeft Nederland naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht in civiele procedures geen ruimte om te kiezen voor de door de CAVV voorgestelde benadering. Zoals hierboven is opgemerkt, zijn de statenpraktijk en de opinio juris voldoende consistent om aan te nemen dat het internationaal gewoonterecht géén uitzondering toestaat op de functionele immuniteit van jurisdictie in civiele procedures in geval van (gestelde) schendingen van jus cogens. Nederland is hieraan gebonden.

In het bestreden arrest heeft het hof onderzocht of in civiele procedures op basis van het internationaal gewoonterecht een uitzondering dient te worden gemaakt op de functionele immuniteit van jurisdictie vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Weliswaar vangt de analyse van het hof aan met een bespreking van het arrest inzake Jurisdictional Immunities, waarin het IGH inzake staatsimmuniteit geen uitzondering heeft erkend voor schendingen van jus cogens, maar vervolgens heeft het hof onderzocht of datzelfde geldt voor functionele immuniteit. Het hof heeft na bestudering van nationale en internationale rechtspraak en andere gezaghebbende bronnen geconcludeerd dat het internationaal gewoonterecht inhoudt dat zo’n uitzondering ook niet geldt voor functionele immuniteit in het kader van een civiele procedure. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het internationaal gewoonterecht ook geen beperking van de functionele immuniteit in civiele procedures toestaat op grond van de individuele aansprakelijkheid van de gezagsdrager. Dit oordeel getuigt, gelet op het voorgaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting over het internationaal gewoonterecht, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 2.2 klaagt kort gezegd dat het hof een inhoudelijk oordeel had moeten geven over de door [verweerders] gepleegde handelingen en niet alleen een ‘veronderstellenderwijs’- oordeel in rov. 3.1. Het onderdeel betoogt dat het antwoord op de vraag of sprake is van oorlogsmisdrijven de kernvraag is in het kader van het beroep op immuniteit, waarbij het, anders dan het hof en [verweerders] menen, gaat om een voorlopig inhoudelijk oordeel dat slechts van belang is voor de beantwoording van de immuniteitsvraag.

Het hof heeft, in navolging van de rechtbank41., overwogen:

‘3.1 Bij het bespreken van de grieven zal het hof er, net als de rechtbank, veronderstellenderwijs van uitgaan dat [verweerder 1] en [verweerder 2] bij het uitvoeren van het bombardement op 20 juli 2014 internationale misdrijven hebben gepleegd. Dit betekent niet, zoals [eiser] veronderstelt, dat de rechtbank of het hof al een ‘voorlopig oordeel’ geven over deze handelingen. Het betekent alleen dat het hof over de kwalificatie van deze handelingen nog geen oordeel geeft maar eerst nagaat of, gesteld dat de kwalificatie die [eiser] aan deze handelingen geeft juist is, [verweerders] een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt.’ [voetnoot weggelaten, A-G]

Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat het internationaal gewoonterecht inhoudt dat géén uitzondering dient te worden gemaakt op de functionele immuniteit vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Niet valt in te zien dat dit oordeel anders was geweest wanneer het hof niet slechts een ‘veronderstellenderwijs’-oordeel had geveld, maar een ‘voorlopig inhoudelijk oordeel’ over de vraag of sprake was van oorlogsmisdrijven. Het onderdeel faalt hiermee wegens gebrek aan belang.

Ten overvloede wijs ik erop dat de rechter ook bij het vellen van een ‘voorlopig inhoudelijk oordeel’ onderzoek naar de zaak ten gronde zou moeten verrichten. In het arrest Jurisdictional Immunities heeft het IGH hierop ook gewezen:

‘82. At the outset, however, the Court must observe that the proposition that the availability of immunity will be to some extent dependent upon the gravity of the unlawful act presents a logical problem. Immunity from jurisdiction is an immunity not merely from being subjected to an adverse judgment but from being subjected to the trial process. It is, therefore, necessarily preliminary in nature. Consequently, a national court is required to determine whether or not a foreign State is entitled to immunity as a matter of international law before it can hear the merits of the case brought before it and before the facts have been established. If immunity were to be dependent upon the State actually having committed a serious violation of international human rights law or the law of armed conflict, then it would become necessary for the national court to hold an enquiry into the merits in order to determine whether it had jurisdiction. If, on the other hand, the mere allegation that the State had committed such wrongful acts were to be sufficient to deprive the State of its entitlement to immunity, immunity could, in effect be negated simply by skilful construction of the claim.’

Onderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof met diens overweging in rov. 3.4 dat niet in geschil is dat het optreden van het Israëlische leger acta jure imperii zijn, heeft bedoeld dat niet in geschil is dat het optreden van [verweerders] vanuit het oogpunt van immuniteit louter moet worden beschouwd als handelen van de Staat Israël, die overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu [eiser] heeft betoogd dat individueel militair optreden moet worden onderscheiden van immuniteit die hoort bij publiek staatsoptreden en dat het handelen van [verweerder 1] dus niet oplost in staatshandelen. Volgens het onderdeel is het op het terrein van militaire operaties dat de noodzaak is vastgesteld om onrechtmatig van rechtmatig optreden te onderscheiden en aan onrechtmatig handelen van individuele militairen individuele aansprakelijkheid te koppelen. Het onderdeel betoogt verder dat voor zover het hof diens constatering dat het optreden van het Israëlische leger acta jure imperii zijn mede ten grondslag heeft gelegd aan het aannemen van functionele immuniteit, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van onderdeel 2.1.

Onderdeel 2.4 stelt dat het onjuiste vertrekpunt van de blik op de Staat Israël in plaats van op de aangesproken individuen, meebrengt dat ook het oordeel van het hof in rov. 3.7 onjuist of onbegrijpelijk is. In rov. 3.7 heeft het hof overwogen dat aan diens beslissing niet afdoet dat Israël mogelijk niet gehouden is [verweerders] schadeloos te stellen voor een toewijzende uitspraak en dat een uitspraak niet tegen Israël ten uitvoer zal worden gelegd. Het onderdeel betoogt dat bij veroordeling in deze zaak geen maatregelen tegen Israël worden genomen en Israël op geen enkele manier in zijn handelen wordt belemmerd. De uitleg die het hof heeft gegeven van het internationale gewoonterecht en in het bijzonder van de vraag wanneer sprake is van (een uitzondering op) functionele immuniteit, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

De onderdelen 2.3 en 2.4 bouwen in de kern genomen voort op onderdeel 2.1 en behoeven geen afzonderlijke bespreking. De onderdelen falen op dezelfde gronden.

Onderdeel III is eveneens gericht tegen rov. 3.2-3.24 en stelt, in de kern genomen, dat voor zover het hof terecht aansluiting heeft gezocht bij het internationaal gewoonterecht inzake staatsimmuniteit, zijn oordeel dat in dit geval immuniteit moet worden aangenomen, ook dan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het internationaal gewoonterecht en in het bijzonder door in dit verband geen of te weinig belang te hechten aan verschillende omstandigheden. Het onderdeel valt uiteen in 10 subonderdelen (3.1 t/m 3.10).

Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte onder verwijzing naar het arrest van het EHRM inzake Jones e.a./Verenigd Koninkrijk heeft overwogen dat dit arrest de stelling niet ondersteunt dat in civiele zaken op de immuniteit van jurisdictie van (voormalige) overheidsfunctionarissen een uitzondering moet worden gemaakt voor oorlogsmisdrijven of misdrijven tegen de menselijkheid. Volgens het onderdeel kan aan deze uitspraak geen doorslaggevende waarde worden gehecht voor de uitleg van het huidige recht, nu deze zaak dateert uit 2014, betrekking had op de uitleg van het internationaal gewoonterecht in 2006 en sindsdien de nodige ontwikkelingen hebben plaatsgevonden.

Zoals hierboven reeds is vermeld, is er – anders dan het onderdeel betoogt – onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het arrest Jones e.a./Verenigd Koninkrijk niet de huidige stand van het internationaal gewoonterecht weergeeft. De klacht faalt derhalve.

Het onderdeel klaagt verder dat het EHRM zich in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk slechts moest buigen over de vraag of het toekennen van immuniteit in strijd was met art. 6 EVRM. Het onderdeel stelt ook dat common law jurisdicties, zoals het Verenigd Koninkrijk, minder dan civil law jurisdicties, zoals Nederland, de action civile (het indienen van een civiele vordering in het strafproces) kennen, zodat ook om die reden het aansluiten bij het EHRM-arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klachten falen, omdat zij eraan voorbijgaan dat het EHRM zich in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk in het kader van de proportionaliteitstoets van art. 6 EVRM wel degelijk heeft uitgelaten over de stand van het internationaal gewoonterecht en heeft geconcludeerd dat ‘the bulk of the authority is (…) to the effect that State’s right to immunity may not be circumvented by suing its servants or agents instead’.42.Het feit dat het EHRM zich heeft uitgesproken over de stand van het internationaal gewoonterecht, maakt dat deze uitspraak relevant is voor alle jurisdicties, ongeacht of zij behoren tot de civil law of tot de common law. Dat hetgeen het EHRM in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk heeft overwogen over de stand van het internationaal gewoonterecht inzake immuniteit van jurisdictie niet relevant zou zijn voor civil law-jurisdicties als Nederland, zoals het middel suggereert, valt ook niet te rijmen met het reeds aangehaalde arrest inzake J.C./België, waarin het EHRM, in een zaak tegen België – een civil law-jurisdictie die de mogelijkheid van de action civile kent – heeft overwogen dat de verzoekers onvoldoende bewijs naar voren hebben gebracht waaruit zou blijken dat het internationaal gewoonterecht zich inmiddels zodanig heeft ontwikkeld dat de vaststellingen hieromtrent in het arrest Jones e.a./Verenigd Koninkrijk niet langer zouden gelden.43.

Aan het slot van onderdeel 3.1 betoogt het middel dat het vereenzelvigen van individuele ambtsdragers met de staat bij beantwoording van de immuniteitsvraag in het geval van een internationaal misdrijf strijdig is met kernbeginselen van internationaal recht betreffende de persoonlijke aansprakelijkheid van folteraars.

Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2.1 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 3.2 betoogt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geconcludeerd dat het aannemen van civiele jurisdictie in deze zaak, ook als [eiser] alleen [verweerders] aansprakelijk stelt, een inbreuk op de staatsimmuniteit vormt. Het oordeel van het hof impliceert dat geen enkel overheidsoptreden van een vreemde staat ter discussie kan staan bij de Nederlandse rechter omdat in het geval van een aansprakelijkstelling van individuele functionarissen immers altijd een link met de staat namens wie de functionarissen optreden, kan worden gemaakt. Het aannemen van civiele jurisdictie in dit geval vormt echter geen inbreuk op de staatsimmuniteit, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht bouwt voort op onderdeel 2.1, waarin werd betoogd dat het hof de individuele aansprakelijkheid van [verweerders] als vertrekpunt had moeten nemen. Het faalt om dezelfde redenen.

Het onderdeel betoogt tevens dat het hof ten onrechte geen, althans onvoldoende, (expliciete) aandacht heeft besteed aan verschillende (essentiële) stellingen van [eiser] , te weten:

i) Het toewijzen van een civiele vordering heeft de Nederlandse rechter ook eerder gedaan, onder verwijzing naar de processtukken waarin [eiser] heeft verwezen naar Rb. Den Haag 15 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14782 en Rb. Den Haag 21 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV9748.

ii) Het relevante criterium voor de uitoefening van civiele jurisdictie is of daarmee de immuniteit van de Staat Israël daadwerkelijk wordt geraakt, maar dat is in dit geschil – gelet op de vordering van [eiser] – niet het geval.

iii) Indien – zoals in dit geval – geen sprake is van exclusieve aansprakelijkheid van de Staat, en een individu kan worden aangesproken op zijn persoonlijke, individuele aansprakelijkheid, komt de ratio van functionele immuniteit niet in het geding. In deze zaak, waar sprake is van parallelle aansprakelijkheid, maakt het geen verschil of de persoon bij bepaald handelen ook een Staat vertegenwoordigt of niet, het gaat louter om de inhoudelijke kwalificatie van dat handelen.

Het hof heeft in rov. 3.13 overwogen dat [eiser] heeft gewezen op een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2012. Het hof heeft hierbij opgemerkt dat het feit dat het vonnis geen overwegingen bevat over functionele immuniteit, erop wijst dat de rechtbank dit punt niet onder ogen heeft gezien en dat dit vonnis dan ook op het punt dat hier aan de orde is, niet als gezaghebbend of als bewijs van statenpraktijk kan worden beschouwd. De klacht dat het hof aan de stelling van [eiser] geen, althans onvoldoende (expliciete) aandacht heeft besteed, mist dus feitelijke grondslag en faalt.

Ook faalt de klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 december 2017. Dit vonnis betreft een strafrechtelijk vonnis. Het hof heeft in rov. 3.17-3.21 uiteengezet waarom het strafrechtelijke bronnen niet bepalend acht voor de vraag of [verweerders] in de onderhavige civielrechtelijke zaak aanspraak kunnen maken op immuniteit van jurisdictie. Deze kwestie komt hieronder aan de orde bij de bespreking van onderdeel 3.4.

De hierboven vermelde stellingen onder ii) en iii) bouwen voort op de door [eiser] naar voren gebrachte zienswijze dat [verweerders] individueel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor internationale misdrijven en dat deze individuele aansprakelijkheid op grond van het internationaal gewoonterecht een uitzondering vormt op de functionele immuniteit van jurisdictie in civiele zaken. In zoverre bouwt het onderdeel voort op onderdeel 2.1 en faalt het in het voetspoor daarvan. Daarbij komt dat het onderdeel het (impliciete) rechtsoordeel van het hof dat het internationaal gewoonterecht een dergelijke uitzondering niet toelaat, lijkt te bestrijden met een motiveringsklacht, hetgeen niet mogelijk is. Het onderdeel faalt ook daarom.

Onderdeel 3.3 stelt dat het hof zijn uitleg van het internationaal gewoonterecht in rov. 3.9 en 3.10 ten onrechte (mede) heeft gebaseerd op de in die overwegingen vermelde uitspraken, die volgens het middel (in ieder geval deels) oudere uitspraken betreffen, zodat die uitspraken in ieder geval niet van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de huidige stand van het internationaal gewoonterecht. Het hof heeft in ieder geval niet afdoende duidelijk gemaakt wat precies het belang is van de uitspraken van de High Court of New Zealand, de Supreme Court of Canada en de jurisprudentie in de Verenigde Staten, zeker niet wanneer dat wordt afgezet tegen het betoog van [eiser] dat immuniteit niet in beton is gegoten en dat staatsimmuniteit is gerelativeerd in de afgelopen decennia, aldus het onderdeel.

Het hof heeft onderzoek gedaan of in nationale en internationale rechtspraak een uitzondering wordt gemaakt op de functionele immuniteit van jurisdictie in het geval van een schending van jus cogens. De uitspraken die het hof in rov. 3.9 en 3.10 heeft aangehaald, hebben alle op dit onderwerp betrekking. Daarmee valt niet in te zien dat het hof niet afdoende duidelijk heeft gemaakt wat precies het belang is van deze uitspraken. Op de vindplaats waar volgens de procesinleiding het betoog van [eiser] staat dat staatsimmuniteit in de afgelopen decennia is gerelativeerd44., staan met name verwijzingen naar strafrechtelijke documenten, die – naar het oordeel van het hof – niet relevant zijn voor deze zaak. Ik merk nog op dat een regel van internationaal gewoonterecht binnen zeer korte tijd kan ontstaan, maar dat is vooral het geval als het een handeling betreft op een terrein waarop tevoren geen regel of praktijk bestond.45.Uit de aangehaalde uitspraken blijkt juist dat er ten aanzien van functionele immuniteit in verband met schendingen van jus cogens wél al langere tijd sprake is van een vrij consistente statenpraktijk. Tegen deze achtergrond faalt het onderdeel.

Onderdeel 3.4 stelt dat het hof ten onrechte in rov. 3.16-3.21 heeft geoordeeld dat de aard van de ter discussie staande handelingen de immuniteit niet kan doorbreken en dat het hof de in het strafrecht ontwikkelde lijn van doorbreking van immuniteit in geval van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid niet heeft doorgetrokken naar het civiele recht. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk op grond van de volgende door [eiser] aangevoerde (essentiële) stellingen: (i) er is geen principieel onderscheid aan te brengen tussen straf- en civiele rechtsmacht en het daartussen gemaakte onderscheid is dus artificieel, zo blijkt uit diverse (door [eiser] naar voren gebrachte) gezaghebbende bronnen, en (ii) bij de uitoefening van civiele rechtsmacht maakt individuele aansprakelijkheid van ambtsdragers voor internationale misdrijven (net als geldt voor de uitoefening van strafrechtsmacht) geen onaanvaardbare inbreuk op de staatsimmuniteit.

Stelling (i) en de argumenten die in het kader daarvan in het onderdeel naar voren worden gebracht, zien in de kern genomen op de vraag of het hof in zijn oordeel over de vraag of functionele immuniteit van jurisdictie in civiele procedures zich uitstrekt tot (gestelde) internationale misdrijven, aansluiting had moeten zoeken bij de ontwikkelingen van functionele immuniteit in het strafrecht. Het hof heeft overwogen:

‘3.17 Zoals hiervoor is besproken, erkent de rechtspraak in civielrechtelijke zaken in de overgrote meerderheid van de gevallen geen uitzondering op (functionele) immuniteit voor internationale misdrijven. Tegen die achtergrond is er onvoldoende aanleiding om voor de reikwijdte van deze regel in civielrechtelijke zaken te rade te gaan bij het strafrecht. In de (internationale) rechtspraktijk wordt de functionele immuniteit van jurisdictie in strafzaken ook veelal expliciet onderscheiden van functionele immuniteit in een civiel geding, op grond van de verschillen tussen beide vormen van rechtspleging (…). Dat een dergelijk onderscheid vanuit rechtssystematisch oogpunt wellicht niet in alle opzichten bevredigend wordt gevonden, bijvoorbeeld omdat bepaalde rechtsstelsels de mogelijkheid kennen om in een strafzaak ook een vordering tot schadevergoeding in te stellen, doet daar niet aan af. Voor de interpretatie van het internationaal gewoonterecht is in de eerste plaats van belang wat rechters in de praktijk beslissen. (…).’

Het oordeel van het hof dat strafrechtelijke bronnen niet bepalend zijn voor de vraag of een overheidsfunctionaris in een civiele procedure aanspraak kan maken op immuniteit van jurisdictie, vindt steun in een groot aantal bronnen. Het hof heeft zelf gewezen op het rapport van de ILC, waarin Dire Tladi, de Special Rapporteur inzake jus cogens, schrijft:

‘Second, and more importantly, as agreed at the commencement of the consideration of the topic, what should guide the Commission should be State practice and not theoretical considerations. It is particularly important to observe, in this regard, that some cases upholding immunity in civil matters have noted that different rules may apply to criminal matters. To the extent that State practice, in the form of national court cases, supports the distinction, the Commission should follow that practice.’46.[voetnoot weggelaten, A-G]

Het hof heeft er ook op gewezen dat het IGH en het EHRM in hun rechtspraak over immuniteit van jurisdictie expliciet een relevant verschil tussen civiele en strafrechtelijke procedures hebben onderkend.

Anders dan het hof, is de rechtbank in haar vonnis van 29 januari 2020 wél ingegaan op de vraag of er een regel van internationaal gewoonterecht is die inhoudt dat functionele immuniteit van jurisdictie in een strafrechtelijke procedure wordt beperkt in het geval van berechting van internationale misdrijven door nationale gerechten (rov. 4.36-4.48). De rechtbank heeft overwogen dat een dergelijke regel van internationaal gewoonterecht ontbreekt en dat daarom ook geen sprake kan zijn van enig doortrekken of naar analogie toepassen van die regel in civiele procedures (rov. 4.51). Hierover heeft Ryngaert opgemerkt dat de rechtbank zich had kunnen onthouden van een oordeel over het internationaal gewoonterecht inzake functionele immuniteit in strafrechtelijke zaken, nu het gaat om een civiele zaak en het EHRM in Jones e.a./Verenigd Koninkrijk heeft beslist dat art. 6 EVRM niet is geschonden indien een nationale rechtbank in een civiele procedure over foltering, functionele immuniteit toekent aan een vreemde gezagsdrager. Ryngaert stelt dat het onvermijdelijk is dat enige fragmentatie blijft bestaan tussen verschillende vormen van immuniteit, zoals immuniteit in civiele versus strafrechtelijke zaken.47.

Het hof heeft, mijns inziens met juistheid, geconcludeerd dat het internationaal gewoonterecht inhoudt dat in civiele procedures geen uitzondering geldt op de functionele immuniteit van jurisdictie in het geval van oorlogsmisdrijven. Anders dan het onderdeel betoogt, was het hof niet verplicht om aansluiting te zoeken bij eventuele ontwikkelingen in het strafrecht. Dat het onderscheid tussen civiele en strafrechtelijke procedures enigszins artificieel kan zijn, met name wanneer het slachtoffer in een strafrechtelijke procedure een civiele vordering kan indienen, doet hieraan niet af. Zulke rechtssystematische overwegingen zijn bij de vaststelling van het internationaal gewoonterecht van ondergeschikt belang. De klacht stuit hierop af.

De in het onderdeel genoemde stelling (ii) en de argumenten die daarbij worden gegeven, bouwen voort op onderdeel 2.1 en 3.2. De klacht deelt het lot van die onderdelen. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van de stellingen die betrekking hebben op de uitleg van het internationaal gewoonterecht, onbegrijpelijk is, gaat het eraan voorbij dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden en faalt het eveneens.

Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat individuele aansprakelijkheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, ook in civiele procedures kan worden aangenomen, omdat het EHRM onder art. 6 EVRM een beoordelingsmarge aan staten laat om een eigen beleid op dit terrein te implementeren.

Ook deze klacht bouwt voort op onderdeel 2.1 en faalt in het voetspoor daarvan. Bovendien gaat de klacht eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat het internationaal gewoonterecht géén uitzondering toestaat op de functionele immuniteit van [verweerders] De ‘margin of appreciation’ in het kader van art. 6 EVRM is voor het hof daarmee niet relevant (zie ook rov. 3.22).

Het onderdeel klaagt verder dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende heeft meegewogen dat [eiser] heeft gesteld dat er geen alternatief forum beschikbaar is, waaraan hij zijn vordering kan voorleggen. Het hof heeft ten onrechte geen proportionaliteitstoets uitgevoerd of in dit geval de beperking van toegang tot de rechter door het aannemen van immuniteit, is gerechtvaardigd. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt, zo stelt het onderdeel, dat sprake moet zijn van ‘limits to immunity’, omdat ‘it would not be consistent with the rule of law in a democratic society with the basic principle underlying Article 6 par. 1 – namely that civil claims must be capable of being submitted to a judge for adjudication – if a State could, without restraint or control by the Convention enforcement bodies, remove from the jurisdiction of the courts a whole range of civil claims or confer immunities from civil liability on large groups or categories of persons’.

Ik merk over deze klacht het volgende op. Het hof heeft in rov. 3.22 het volgende overwogen:

‘(…). Uit het oordeel van het IGH in de Jurisdictional Immunities-zaak (…) volgt dat de vraag of de eiser een alternatief rechtsmiddel ter beschikking staat geen rol speelt bij de vraag of een Staat immuniteit van jurisdictie geniet. Niet valt in te zien waarom dat voor de, van de immuniteit van de Staat afgeleide, functionele immuniteit van jurisdictie van zijn functionarissen anders zou zijn. Het EHRM heeft evenmin belang toegekend aan de vraag of een alternatieve rechtsgang openstond, hoewel op het ontbreken daarvan wel een beroep was gedaan. Daarbij komt dat de stelling van [eiser] dat een alternatieve rechtsgang ontbreekt omdat hem, kort gezegd, in Israël geen eerlijk proces wacht, noodzakelijkerwijs een beoordeling zou vergen van het rechtssysteem van de Staat Israël. De strekking van de immuniteit van een vreemde Staat is echter dat het niet aan de rechter van het forum is daarover een oordeel te geven.’ [voetnoot weggelaten, A-G]

Het hof heeft in rov. 3.22 verwezen naar de arresten van het EHRM in de zaken Jones e.a./Verenigd Koninkrijk en J.C. e.a./België. In eerstgenoemde zaak hadden de verzoekers betoogd dat het EHRM moest afwijken van zijn benadering uit Al-Adsani/Verenigd Koninkrijk door in het kader van de proportionaliteitstoets (onder meer) mee te wegen of er alternatieve middelen bestaan. Het EHRM heeft niet specifiek op dit punt gereageerd, maar heeft wel overwogen dat de benadering uit Al-Adsani moest worden gevolgd.48.De zaak J.C. e.a./België had betrekking op seksueel misbruik binnen de Katholieke Kerk in België en op de vraag of het toekennen van staatsimmuniteit aan de Heilige Stoel in strijd met art. 6 EVRM was. Het EHRM overwoog ten overvloede dat de slachtoffers wel beschikten over alternatieve middelen, omdat zij de kerkelijke functionarissen in België konden aanspreken in een civiele procedure, die zich dan uiteraard niet op functionele immuniteit kunnen beroepen.49.

In een recent arrest van 5 februari 2019 heeft het EHRM, onder verwijzing naar het arrest van het IGH inzake Jurisdictional Immunities, in het kader van staatsimmuniteit uitdrukkelijk overwogen dat de vraag of verlening van immuniteit van jurisdictie aan een staat verenigbaar is met art. 6 lid 1 EVRM niet afhangt van het bestaan van redelijke alternatieven voor de oplossing van het geschil.50.

Met het hof ben ik het eens dat er geen reden is om aan te nemen dat de verlening van functionele immuniteit van jurisdictie bij gebrek aan redelijke alternatieve middelen voor de rechtzoekende wél een schending van art. 6 lid 1 EVRM zou betekenen. Dat Nederland door in de gegeven omstandigheden immuniteit te aanvaarden een hele reeks civiele vorderingen aan de bevoegdheid van de rechter zou onttrekken of grote groepen of categorieën personen zou vrijwaren van civiele aansprakelijkheid, is onvoldoende gesteld. Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan het onderdeel stelt, niet verplicht was om de beschikbaarheid van een alternatief forum in zijn oordeel mee te wegen, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3.6 is gericht tegen rov. 3.19 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof overwogen dat in deze zaak voldoende51.reden is om de immuniteit van de Staat Israël door te trekken naar [verweerders] , nu (i) het gaat om een militaire operatie die berustte op officieel beleid van de Staat Israël en niet op, bijvoorbeeld, een individuele actie van een enkele overheidsfunctionaris, en (ii) tussen het strafrecht en civiele recht verschillen bestaan, zoals dat in het strafrecht de staat de aanklager is en in het civiele recht niet en dat de mogelijkheid bestaat van vexatious charges die in het strafrecht kunnen worden uitgefilterd. Het onderdeel betoogt dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het feit dat handelingen voortvloeien uit een militaire operatie, niet betekent dat niet ook sprake kan zijn van handelingen die strafrechtelijk laakbaar zijn. Het onderdeel verwijst naar de klachten van de onderdelen 2.1-2.3. Volgens het onderdeel heeft het hof het toetsingskader miskend dat geldt bij de beantwoording van de vraag of er in het geval van internationale misdrijven sprake is van functionele immuniteit en ook dat er geen kunstmatig onderscheid tussen het strafrecht en het civiele recht moet worden gemaakt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van (functionele) immuniteit. In ieder geval had het hof zijn beslissing nader dienen te motiveren, aldus het onderdeel.

Het onderdeel bouwt deels voort op eerdere onderdelen en deelt in zoverre het lot daarvan. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 3.20 heeft overwogen dat handelingen die voortvloeien uit een militaire operatie niet strafrechtelijk laakbaar kunnen zijn, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt het om die reden. Dat handelingen worden verricht in het kader van een militaire operatie die berust op officieel beleid van de staat, is relevant om na te gaan of sprake is van handelingen die zijn verricht in het kader van de officiële functieuitoefening, waartoe functionele immuniteit zich beperkt. Daarmee is niet gezegd dat deze handelingen niet strafrechtelijk laakbaar kunnen zijn.

Onderdeel 3.7 is gericht tegen rov. 3.20, waarin het hof heeft overwogen dat de stelling van [eiser] dat het vervolgen van oorlogsmisdrijven verplicht is, eraan voorbijziet dat de beoordeling of iets een oorlogsmisdrijf is en of de verdenking sterk genoeg is om de zaak voor de rechter te brengen, in handen ligt van het Openbaar Ministerie. Volgens het onderdeel heeft het hof de strekking van de stelling van [eiser] miskend en aldus ervan blijk gegeven de parallellen tussen het civiele recht en het strafrecht waar het gaat om de immuniteitsvraag, niet te onderkennen althans niet op de juiste waarde te schatten, althans de stellingen van [eiser] op onbegrijpelijke wijze te interpreteren. Volgens het onderdeel heeft [eiser] erop gewezen dat het ook in het strafrecht aan de rechter is om de vraag te beantwoorden of sprake is van immuniteit en dat het OM altijd moet vervolgen in het geval van oorlogsmisdrijven. Het onderdeel klaagt dat het hof het accent ten onrechte heeft verlegd naar de vervolgingsbeslissing van het OM en niet afdoende heeft meegewogen dat art. 146 van de Geneefse Conventie bepaalt dat er vervolgd moet worden bij oorlogsmisdrijven (en dat bovendien art. 12 van het Wetboek van Strafvordering erin voorziet dat als het OM een daad niet als oorlogsmisdrijf beschouwt, de beslissing om niet te vervolgen aan de rechter kan worden voorgelegd).

Het hof heeft in rov. 3.20 overwogen dat de stelling van [eiser] dat het vervolgen van oorlogsmisdrijven verplicht is, eraan voorbij ziet dat de beoordeling of iets een (voor de strafrechter bewijsbaar) oorlogsmisdrijf is, en of de verdenking sterk genoeg is om de zaak voor de rechter te brengen, in het strafrecht in handen ligt van het Openbaar Ministerie en dat dit in een civiel geding onmiskenbaar anders ligt. Deze overweging moet worden bezien in het licht van het slot van rov. 3.19, waarin het hof verwijst naar de opmerking van Justice LeBel van de Canadian Supreme Court dat een relevant verschil tussen strafrechtelijke en civiele procedures is dat bij een strafrechtelijke vervolging ‘vexatious charges’ kunnen worden uitgefilterd. Anders dan bij een strafrechtelijke procedure, vindt in een civiele procedure geen selectie aan de poort plaats door een van partijen onafhankelijke instantie.52.Indien een uitzondering op de immuniteit zou gelden voor gestelde schendingen van jus cogens, zou de civiele rechter zich moeten buigen over het handelen van (de functionarissen namens) een andere staat, ook indien uit de feiten of omstandigheden geen redelijk vermoeden van schuld aan een schending van jus cogens zou voortvloeien. Het belang van ongestoorde bilaterale betrekkingen zou daarmee ernstig onder druk kunnen komen te staan. Tegen deze achtergrond faalt het onderdeel.

Onderdeel 3.8 betoogt dat het hof onder andere in rov. 3.23 heeft miskend dat indien geen duidelijk uitgekristalliseerde regel bestaat die immuniteit van jurisdictie voor ambtsdragers bepleit, het die ruimte kan en moet gebruiken om de nationale bevoegdheidsregels toe te passen, zowel in strafrechtelijke als civielrechtelijke procedures. Het hof had het grijze gebied over de inhoud van het internationaal gewoonterecht – mede gelet op eerder geuite opvattingen van de Nederlandse regering – zelf kunnen en moeten invullen. Het hof had mede acht moeten slaan op het feit dat de door [eiser] aangehaalde en door het hof (in rov. 3.12, 3.14 en 3.15) besproken uitspraken van de Seoul District Court en het Italiaanse Constitutionele Hof erop duiden dat het grijze gebied in andere landen meer dan voorheen leidt tot het niet aannemen van (functionele) immuniteit, zeker bij oorlogsmisdrijven c.q. misdrijven tegen de misdaden tegen de menselijkheid, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 3.23 op basis van zijn analyse van de statenpraktijk en de opinio juris geconcludeerd dat het internationaal gewoonterecht inhoudt dat in civiele procedures géén uitzondering dient te worden gemaakt op de functionele immuniteit van jurisdictie vanwege de ernst van de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, is deze conclusie van het hof naar mijn mening juist. Ten aanzien van het beroep dat [eiser] heeft gedaan op de uitspraak van de Seoul District Court van 8 januari 2021 en de uitspraak van het Italiaanse Constitutionele Hof van 22 oktober 2014 ter ondersteuning van diens betoog dat sprake is van ten minste een grijs gebied, merk ik het volgende op. In de literatuur is naar aanleiding van deze uitspraken betoogd dat, voor zover hieruit al (de ontwikkeling van) een uitzondering op immuniteit van jurisdictie in civiele procedures kan worden afgeleid, sprake is van een nauwgedefinieerde exceptie, die alleen betrekking heeft op schendingen van jus cogens die hebben plaatsgevonden op het grondgebied van de forumstaat.53.De zaak die in cassatie aan de orde is, gaat over (gestelde) oorlogsmisdrijven die buiten Nederland zijn begaan en zou daarom buiten de exceptie vallen. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt dus.

Onderdeel 3.9 klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de afwezigheid van een alternatief forum. Het onderdeel betoogt dat de afwezigheid van een alternatief forum alleen in het geval van staatsimmuniteit en van de immuniteit van de VN geen rol kan spelen. In dit geval moet dus wel rekening worden gehouden met de afwezigheid van een alternatief forum. De uitspraak van het Italiaanse Constitutionele Hof bevestigt dat, nu het oordeelde dat de regel van immuniteit in strijd was met het in de Italiaanse Grondwet vastgelegde recht op toegang tot de rechter, aldus het onderdeel.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.5 en deelt het lot daarvan. Overigens zie ik niet in dat uit de uitspraak van het Italiaanse Constitutionele Hof zou volgen dat bij functionele immuniteit rekening moet worden gehouden met de afwezigheid van een alternatief forum, zoals het onderdeel suggereert. Deze uitspraak heeft immers betrekking op staatsimmuniteit.

Onderdeel 3.10 is gericht tegen rov. 3.24. Het onderdeel stelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door een te beperkte ontwikkeling in het strafrecht te ontwaren en te oordelen dat (kennelijk) slechts in het geval van handelen door een laaggeplaatste militair sprake kan zijn van doorbreking van immuniteit.

Overweging 3.24, die direct volgt op de conclusie van het hof dat de immuniteit van [verweerders] in het onderhavige geding voldoende vaststaat, is een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan belang.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G