7.3.8 Buitengewone behoedzaamheid

Vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery eiste het ehrm dat de rechter buitengewoon behoedzaam omging met de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige. Deze behoedzaamheid moest blijken uit de motivering van de geloofwaardigheid van de getuige of van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring. Sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery kan de behoedzame omgang van de rechter met de getuigenverklaring compensatie opleveren.

Wanneer het ondervragingsrecht in het geding is, is bijna altijd sprake van de-auditu-verklaringen. Deze verklaringen mogen volgens de Hoge Raad voor het bewijs worden gebruikt onder de voorwaarde dat deze door de rechter ‘met uiterste behoedzaamheid moeten worden beschouwd’.1 Dit is echter een nogal ‘zachte’ eis.2 Rechters geven er – zonder dat de Hoge Raad ingrijpt – over het algemeen weinig blijk van de betrouwbaarheid van de-auditu-verklaringen te hebben onderzocht en lijken die betrouwbaarheid te veronderstellen, tenzij een bijzondere aanleiding bestaat om eraan te twijfelen.

Voor het specifieke geval waarin een ondervragingsgelegenheid heeft ontbroken, heeft de Hoge Raad geen extra voorwaarden gesteld. Van een algemene motiveringsplicht bij beperking van de ondervraging is geen sprake.3 In twee gevallen is motivering in zo’n geval wel verplicht. In de eerste plaats kan de verdediging als uitdrukkelijk verweer hebben gevoerd dat de getuigenverklaring onbetrouwbaar is.4Artikel 359 lid 2 Sv verplicht de rechter om dan aan te geven waarom hij meent dat de getuigenverklaring wel voldoende betrouwbaar is om voor het bewijs te kunnen gebruiken. In de tweede plaats verplicht artikel 360 Sv in bepaalde gevallen tot een ambtshalve motivering. Het betreft hier – voor zover relevant voor het ondervragingsrecht – een motivering in het geval een verklaring van een (beperkt) anonieme getuige of kroongetuige aan het bewijs bijdraagt.5