7.3.2 Plaats in het beslismodel

Compensatie is volgens de geciteerde rechtsoverwegingen vereist wanneer een gelegenheid tot ondervraging heeft ontbroken en voldoende steunbewijs ontbreekt. In dat geval is de getuigenverklaring van beslissende betekenis. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat bij voldoende compensatie een beslissende getuigenverklaring magworden gebruikt voor het bewijs, zonder dat het ondervragingsrecht daardoor wordt geschonden. Toen de Hoge Raad zijn arrest in 2003 wees, was echter nog de strikte sole or decisive rule van toepassing, op grond waarvan compensatie in dit soort gevallen een schending van het ondervragingsrecht niet kon voorkomen. Ik heb daarom eerder betoogd dat de Hoge Raad zijn opvatting met betrekking tot compenserende maatregelen moest bijstellen.1 Sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery past de benadering van de Hoge Raad echter naadloos bij de ehrm-jurisprudentie.

In het standaardarrest uit 2013 valt op dat de beslissendheid van de getuigenverklaring niet is genoemd. Dat roept de vraag op of compensatie ook vereist is bij niet-beslissende getuigenverklaringen. Wanneer het totaal van de rechtsoverwegingen in aanmerking wordt genomen, moet worden geconcludeerd dat dit niet het geval is. Wanneer een getuigenverklaring in voldoende mate steun vindt in ander bewijsmateriaal, wordt het ondervragingsrecht reeds om deze reden niet geschonden wanneer de getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt. Compensatie is dan niet meer noodzakelijk.2 In een later arrest heeft de Hoge Raad dit expliciet bevestigd.3

Wanneer voldoende compensatie kan worden geboden, mag dat gegeven niet worden gebruikt ter onderbouwing van de afwijzing van een getuigenverzoek. Het Amsterdamse gerechtshof oordeelde dat de verdediging bij afwijzing van een getuigenverzoek redelijkerwijs niet in haar belangen zou worden geschaad, omdat compenserende maatregelen waren getroffen. De Hoge Raad overwoog echter: ‘Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [slachtoffer] nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.’4 Dat is een oordeel dat de goedkeuring van het ehrm zal kunnen wegdragen. Als eerste beoordeelt het ehrm immers of een goede reden bestaat voor het afwijzen van een getuigenverzoek, waarbij de vraag of compensatie is geboden, niet relevant is.

Reijntjes is van mening dat de Hoge Raad ten onrechte de begrippen ‘compensatie’ en ‘steunbewijs’ gebruikt alsof deze inwisselbaar zijn. De Hoge Raad zou bewijsrechtelijke en procedurele regels niet van elkaar onderscheiden.5 Anders dan Schalken,6 deel ik deze kritiek niet. Naar mijn mening scheidt de Hoge Raad de beoordeling van het gewicht van de getuigenverklaring wél helder van de beoordeling van compenserende factoren.7 De Hoge Raad eist compensatie wanneer onvoldoende steunbewijs bestaat en de getuigenverklaring dientengevolge van beslissende betekenis is.