7.4.3.2 ‘12-jaarsfeit’ en de ernstig geschokte rechtsorde

Een andere grond die regelmatig wordt toegepast in de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen is de grond van het 12-jaarsfeit en de ernstig geschokte rechtsorde (art. 67a, tweede lid, onder 1° Sv), in de praktijk veelal aangeduid als de ‘12-jaarsgrond’. Tijdens de 201 geobserveerde voorlopige hechteniszittingen, waar is beslist over een vordering tot inbewaringstelling of (verlenging van) gevangenhouding, zijn 193 vorderingen toegewezen,1 waarbij in 85 gevallen de ‘ernstig geschokte rechtsorde’ één van de gronden betrof. Terwijl in de rechtswetenschappelijke literatuur veelvuldig over de ‘ernstig geschokte rechtsorde’ wordt gedebatteerd,2 valt op dat dit criterium tijdens de bijgewoonde raadkameroverleggen nauwelijks onderwerp van discussie is geweest. De observaties leverden wat dit betreft dan ook weinig diepgaande inzichten op. Tijdens de interviews met de rechters is echter wel gelegenheid geweest om dieper in te gaan op deze grond.

De wet schrijft voor dat voor het aannemen van de ‘12-jaarsgrond’ vereist is dat sprake is van een verdenking van feit waarop volgens de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer op staat én de rechtsorde daardoor ernstig is geschokt. Hier is dus sprake van een tweeledig criterium, hetgeen een tweeledige (afzonderlijke) toets door de rechter lijkt te veronderstellen. Een aantal geïnterviewde rechters stelt zich echter op het standpunt dat het criterium van het ‘12-jaarsfeit’ en het criterium van de ‘ernstig geschokte rechtsorde’ als het ware vereenzelvigd kunnen worden.

De meerderheid van de geïnterviewde rechters stelt zich daarentegen op het standpunt dat de ernstig geschokte rechtsorde niet vanzelfsprekend voortvloeit uit een verdenking van een ‘12-jaarsfeit’.

In deze benadering moet de ernstig geschokte rechtsorde dus afzonderlijk worden beoordeeld. Hiermee wordt de vraag relevant waaruit de geschokte rechtsorde volgens deze rechters moet voortvloeien. De wettekst van artikel 67a, tweede lid, onder 1° Sv indiceert dat de ernstig geschokte rechtsorde moet voortkomen uit de ernst van het strafbare feit waarvan de jeugdige wordt verdacht (zie par. 4.4.2.3, onder B). Uit de rechtspraak van het EHRM volgt echter dat de ernstig geschokte rechtsorde zou moeten voortvloeien uit de vrijlating van de verdachte (zie par. 2.4.3.2, onder D). De opvattingen van de geïnterviewde rechters hierover lopen uiteen.

Een aantal rechters stelt tijdens de interviews dat de ernstig geschokte rechtsorde volledig kan worden gebaseerd op de ernst van het feit als zodanig. Deze nadruk op de ernst van het feit bij de beoordeling van de 12-jaars-grond was soms ook herkenbaar tijdens geobserveerde voorgeleidingen en raadkamerzittingen. Zo werd deze grond door een rechter-commissaris tijdens een voorgeleiding van een jeugdige, die werd verdacht van een straatroof waarbij hij een mes op de keel van het slachtoffer zou hebben gezet, als volgt onderbouwd:

Een raadkamerrechter verklaart tijdens een interview dat, in zijn optiek, bij bepaalde strafbare feiten categorisch als uitgangspunt geldt dat deze een geschokte rechtsorde opleveren, tenzij bijzondere omstandigheden dat anders maken.

Tijdens verschillende interviews wordt wapengebruik aangehaald als een doorslaggevende factor. Een aantal rechters stelt dat als bij het plegen van een strafbaar feit gebruik is gemaakt van een wapen in beginsel sprake is van een ernstig geschokte rechtsorde. In dit verband merkt een rechter-commissaris op dat de beoordeling van de ernstig geschokte rechtsorde op basis van de ernst van het feit sterk afhankelijk kan zijn van de ernstige bezwaren die er op dat moment liggen:

Verder kunnen ook andere zaakgerelateerde factoren een strafbaar feit meer of minder schokkend maken. Zo blijkt uit een overweging van een rechter tijdens een raadkameroverleg, in een zaak waarbij een jeugdige werd verdacht van een poging tot straatroof, dat de locatie en het tijdstip van het feit een rol kunnen spelen. Deze raadkamerrechter wees erop dat een straatroof op de openbare weg een ‘12-jaarsfeit’ is en dat vanwege de plek (lees: in de buurt van een ziekenhuis) en doordat het in de avonduren is gepleegd ook sprake is van een geschokte rechtsorde.

Ook de rol van de verdachte blijkt voor sommige rechters relevant te zijn bij de beoordeling van de ernstig geschokte rechtsorde. Dit komt tijdens een aantal interviews naar voren bij de bespreking van de fictieve casus (het vignet), waarin de 15-jarige Bart wordt verdacht van medeplichtigheid aan een gewapende overval op een winkel door tie-wraps te leveren aan de medeverdachten, terwijl hij wist dat deze voor de overval gebruikt zouden worden (zie bijlage 6).

Voorts lijkt ook de leeftijd van de verdachte relevant te kunnen zijn voor de beoordeling van de geschokte rechtsorde. Opvallend is dat een jonge leeftijd in dit kader door sommige rechters niet als een verzachtende omstandigheid wordt gezien, maar juist als een extra schokkende omstandigheid. Zo overwoog een rechter-commissaris tijdens de voorgeleiding van een jeugdige die werd verdacht van straatroof en een gewapende overval op een supermarkt:

Met deze laatste toevoeging betrekt deze rechter-commissaris impliciet ook (de mogelijke gevolgen van) de vrijlating van de verdachte in de beoordeling van de ernstig geschokte rechtsorde.

Een aantal geïnterviewde rechters koppelt de ernstig geschokte rechtsorde uitdrukkelijk aan de vrijlating van de verdachte. In deze benadering is sprake van een ernstig geschokte rechtsorde als de vrijlating van de verdachte zou leiden tot ernstig maatschappelijk onbegrip. Eén van de geïnterviewde raadkamerrechters stelt dat de beoordeling van de 12-jaarsgrond neerkomt op een “dubbele toets”, waarbij de geschokte rechtsorde moet zijn gelegen in de vrijlating:

Wel zijn de betreffende rechters zich ervan bewust dat de maatschappelijke reactie op de vrijlating van de verdachte nauw samenhangt met de ernst van het feit. Het maatschappelijk onbegrip over een vroegtijdige vrijlating van een verdachte zal immers voortvloeien uit de maatschappelijke verontwaardiging over de ernst van het feit waarop de verdenking betrekking heeft: “als het feit zelf niet schokkend is, hoe kan de vrijlating dan schokkend zijn?”11 Dit verband kwam ook naar voren tijdens de observaties, bijvoorbeeld bij de onderbouwing van de ernstig geschokte rechtsorde door een rechter-commissaris in een zaak waarin een minderjarig meisje werd verdacht van een beroving van een oudere dame:

Een andere rechter-commissaris legt tijdens een interview uit dat de ernst van het feit het startpunt is van de beoordeling van de ernstig geschokte rechtsorde als gevolg van de vrijlating van de verdachte. Volgens deze rechter komt de beoordeling van de ernstig geschokte rechtsorde uiteindelijk neer op de vraag: kan ik het, gelet op de ernst van het feit, uitleggen dat de verdachte nu in vrijheid wordt gesteld?13 Uit de interviews volgt dat verschillende rechters een soortgelijke benadering hanteren. Ook kwam deze benadering tijdens de observaties naar voren in motiveringen van de geschokte rechtsorde door de rechter-commissaris of raadkamer. Zo ook in een zaak waarin een minderjarige werd voorgeleid voor een poging tot een gewapende woningoverval:

Deze benadering roept wel de vraag op aan wie de rechter het moet kunnen uitleggen. Met andere woorden: wie moeten er geschokt zijn door het feit en de vrijlating van de verdachte onbegrijpelijk vinden?

De geïnterviewde rechters zijn het erover eens dat niet het gehele land in rep en roer hoeft te zijn om de ernstig geschokte rechtsorde aan te nemen. De ernstige geschoktheid kan ook heel lokaal zijn, beperkt tot de nabije omgeving waarin het delict is gepleegd.

Een aantal rechters geeft aan dat het vaak lastig is om een concreet beeld te krijgen van de mogelijke onrust die een bepaald strafbaar feit teweeg heeft gebracht of van de onrust die de vrijlating van de verdachte zou veroorzaken. Rechters zullen zich vooral moeten baseren op informatie die door de officier is aangeleverd in het dossier. Sommige rechters geven aan ook te bekijken of de media aandacht besteden aan een zaak.

Tegelijkertijd wordt er door verschillende rechters op gewezen dat hier terughoudend mee moet worden omgegaan, omdat afhankelijkheid van de media subjectiviteit en willekeur met zich kan brengen.

Tijdens de observaties viel op dat sommige rechters, mogelijk om de willekeur in de berichtgeving door de media te ondervangen, een hypothetische toets aanleggen: stel dat de media aandacht besteden aan de zaak en mensen nemen hier kennis van, zijn deze mensen dan geschokt? Deze redenering werd onder meer gebruikt om de geschokte rechtsorde te motiveren en de ernst en impact van het feit duidelijk te maken aan de verdachte. Zo ook door een rechter-commissaris in een zaak waarin een minderjarige jongen en een minderjarig meisje werden verdacht van een diefstal met geweld (in vereniging gepleegd):

Tegelijkertijd blijft de vraag of mensen daadwerkelijk geschokt zijn als zij kennis nemen van het strafbare feit of de vrijlating van de verdachte. Om deze reden wordt door advocaten nog wel eens betoogd dat mensen bepaalde feiten, zoals een poging tot een overval op een benzinestation,19 niet meer zo schokkend vinden, juist omdat het zo vaak gebeurt en de kranten er vol mee staan. Complex blijft dat de ‘geschoktheid’ een vrij subjectief criterium is: of een strafbaar feit en de vrijlating van een verdachte als schokkend wordt ervaren, zal van persoon tot persoon verschillen.

Een aantal rechters lijkt zich terdege bewust te zijn van het subjectieve karakter van het criterium ‘geschoktheid’, waaronder ook de invloed die hun eigen subjectieve opvattingen kunnen hebben op de invulling daarvan. Voor sommige rechters is dit, zoals hierboven uiteen is gezet, de reden om de geschokte rechtsorde te vereenzelvigen met de verdenking van een 12-jaarsfeit, om zo de geschokte rechtsorde “klinisch” te benaderen.20 Andere rechters zoeken hun toevlucht in een andere vorm van objectivering van de geschokte rechtsorde, bijvoorbeeld door bij de invulling daarvan uit te gaan van – wat één van de rechters noemt – “das gesundes Volksempfinden”,21 oftewel het rechtsgevoel van ‘de gewone, gezond nadenkende burger ’.

Een raadkamerrechter toont zich tijdens een interview zeer bewust van de beperkingen van een dergelijke objectivering, maar ziet het tegelijkertijd als zijn taak om op een zo objectief mogelijke wijze invulling te geven aan het criterium van de geschokte rechtsorde. Deze rechter illustreert zijn worsteling als volgt:

Rechters lijken dus te zoeken naar een objectieve maatstaf voor de invulling van het criterium van de ernstige geschokte rechtsorde, doch in de wetenschap dat deze invulling nooit volledig gevrijwaard kan zijn van hun eigen subjectieve opvattingen. Deze spanning maakt de beoordeling van de geschokte rechtsorde een bijzonder complexe exercitie. Tegelijkertijd valt tijdens de observaties van voorgeleidingen en raadkamerzittingen (en de bestudering van de onderliggende dossiers) op dat deze diepgang en complexiteit in de dagelijkse praktijk nauwelijks naar voren lijkt te komen: noch tijdens het raadkameroverleg, waarin de geschokte rechtsorde zelden onderwerp van discussie is, noch in de veelal zeer beperkte motivering van de geschokte rechtsorde.

Over de factor tijdsverloop bij de beoordeling van de geschokte rechtsorde lijken de opvattingen van rechters sterk uiteen te lopen. Sommige rechters zijn niet of nauwelijks ontvankelijk voor deze factor. Zo stelt een raadkamerrechter tijdens een interview:

Voor andere rechters kan de factor tijdsverloop wel een rol spelen bij de beoordeling van de geschokte rechtsorde, bijvoorbeeld in gevallen waarin de politie en het Openbaar Ministerie – in de ogen van de rechter – weinig voortvarend te werk zijn gegaan in het onderzoek en een minderjarige pas een geruime tijd na de pleegdatum wordt aangehouden en voorgeleid.

In een geobserveerde zaak waarin een minderjarige die werd verdacht van een straatroof pas een jaar na de pleegdatum werd aangehouden en voorgeleid – terwijl de naam van de verdachte al van meet af aan bekend was bij de politie – oordeelde een andere rechter-commissaris daarentegen dat nog steeds sprake was van een geschokte rechtsorde:

Het verschil in benadering lijkt te zijn gelegen in het eerder beschreven onderscheid tussen rechters die de geschokte rechtsorde baseren op de ernst van het feit als zodanig en rechters die dit afleiden uit het maatschappelijk onbegrip dat – mede gelet op de ernst van het feit en de eventuele commotie daarover – zou ontstaan als de verdachte in vrijheid zou worden gesteld. Daar waar het strafbare feit als zodanig ernstig blijft en daardoor, ongeacht het tijdsverloop door het niet voortvarend geachte optreden van het Openbaar Ministerie, volgens sommige rechters een geschokte rechtsorde blijft opleveren, stellen andere rechters zich in een dergelijk geval op het standpunt dat de vrijlating van een verdachte die in de periode tussen het (vermeende) plegen van het delict en zijn aanhouding al geruime tijd op vrije voeten verkeert de rechtsorde niet schokt. Dit laatste kan volgens sommige rechters overigens wel weer anders zijn als het tijdsverloop niet te wijten is aan het gebrek aan inspanningen van politie en Openbaar Ministerie, maar juist het resultaat is van een grondig en langlopend onderzoek.

Een andere situatie waarin het tijdsverloop mogelijk een weerslag kan hebben op de geschokte rechtsorde is het geval waarin bijvoorbeeld door een DNA-match een verdachte van een ‘oud feit’ in beeld komt. Bij één van de rechtbanken, waar observatieonderzoek is verricht, leidde een dergelijke zaak tot een interne discussie binnen het team van jeugdrechters over de principiële vraag in hoeverre tijdsverloop invloed heeft op de geschokte rechtsorde. Hierover werd zelfs een speciale (interne) bijeenkomst georganiseerd. Eén van de betrokken raadkamerrechters haalt deze zaak aan tijdens een interview:

Tot slot kan tijdsverloop volgens sommige raadkamerrechters ook relevant zijn als een verdachte inmiddels al geruime tijd op grond van de geschokte rechtsorde in voorlopige hechtenis verblijft. In dergelijke gevallen lijkt tijdsverloop er niet zozeer toe te leiden dat de grond van de geschokte rechtsorde niet langer wordt aangenomen (“Als ie er eenmaal op zit, dan gaat ie er niet zo snel meer af.”28), maar wel een rol te kunnen spelen bij de inschatting of de geschokte rechtsorde (nog steeds) in de weg staat aan een schorsing. Hierbij kan volgens een geïnterviewde raadkamerrechter een rol spelen dat de commotie over het strafbare feit in de samenleving is afgenomen gedurende de periode dat de verdachte in voorlopige hechtenis verbleef, waardoor een schorsing niet langer een zodanige maatschappelijke verontwaardiging teweeg zal brengen dat hiervan zou moeten worden afgezien.

Een andere raadkamerrechter wijst erop dat de vrijlating (lees: schorsing) van een verdachte van een ernstig strafbaar feit mogelijk beter is uit te leggen aan de samenleving als de betreffende verdachte al een geruime tijd in voorlopige hechtenis heeft verbleven, omdat de samenleving dan heeft gezien dat het (vermoedelijk) door de verdachte gepleegde ernstige strafbare feit niet zonder consequenties is gebleven. Tegelijkertijd verwacht deze rechter dat het strafbare feit als zodanig doorgaans niet minder ernstig zal worden gevonden door enkel het verstrijken van de tijd.

Als een rode draad door de opvattingen van rechters over de invloed van tijdsverloop op de geschokte rechtsorde als rechtvaardiging van (voortzetting van) de voorlopige hechtenis lijkt aldus het onderscheid te lopen tussen (1) rechters die de geschokte rechtsorde volledig baseren op de ernst van het feit als zodanig en (2) rechters die dit afleiden uit het maatschappelijke onbegrip dat – mede gelet op de ernst van het feit en de eventuele commotie daarover – zou bestaan als de verdachte in vrijheid zou worden gesteld. De tweede categorie lijkt ontvankelijker te zijn voor de factor tijdsverloop dan de eerste categorie.