HR, 10-12-2024, nr. 22/02736

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 september 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad voor wat betreft de beslissingen over het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging1.– bij arrest van 20 juli 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder 3 veroordeeld wegens “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het Financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”. Het hof heeft de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde2.een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarnaast een beslissing genomen over de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen [medeverdachte] (22/02738), waarin ik vandaag ook zal concluderen.

3. Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld hij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”, terwijl in de bewezenverklaring het bestanddeel “met zetel in Nederland” ontbreekt.

5. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te [plaats] en/of Amsterdam en/of te Dronten en/of (elders) in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, althans zich schuldig heeft gemaakt aan bankieren zonder vergunning,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), toen en daar (telkens) (krachtens die gewoonte)

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid 1 van de Wet op het Financieel Toezicht,

immers heeft hij verdachte, en/of zijn mededader(s)

- ten behoeve van en/of op verzoek van ((een) tot op heden grotendeels onbekend gebleven) begunstigde(n) en/of ((een) tot op heden grotendeels onbekend gebleven) betaler(s) één of meer (contante) geldtransacties uitgevoerd en/of

- voor rekening van één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) ontvangen en/of

- aan één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) beschikbaar gesteld

- voor één of meer van de begunstigde(n) en/of betaler(s) gehouden,

te weten (in ieder geval) (p. 446):

- in totaal € 8.411.235,- betaalbaar te stellen en/of

- in totaal € 9.614.030,- te ontvangen en/of over te dragen voor een of meerdere opdrachtgevers.”

6. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te [plaats] en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland,

telkens tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt,

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, toen en daar

telkens krachtens die gewoonte

meermalen,

telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid 1 van de Wet op het Financieel Toezicht,

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders

- ten behoeve van en op verzoek van tot op heden grotendeels onbekend gebleven begunstigden en tot op heden grotendeels onbekend gebleven betalers contante geldtransacties uitgevoerd en

geldbedragen

- voor rekening van begunstigden en betalers ontvangen en

- aan begunstigden en betalers beschikbaar gesteld en

- voor begunstigden en betalers gehouden,”

7. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt.”

8. Art. 2:3a lid 1 Wft luidt:

“Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”

9. Overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 2:3a lid 1 Wft levert, gelet op art. 1 onder 2o Wet op de economische delicten, een economisch delict op.

10. Voor strafbaarheid bij overtreding van art. 2:3a lid 1 Wft is vereist dat de verdachte zijn “zetel” in Nederland heeft. Dat begrip wordt in art. 1:1 Wft gedefinieerd als “de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.”

11. In mijn conclusie voorafgaand aan het vorige arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, heb ik – onder verwijzing naar en in navolging van een eerdere conclusie van mijn toenmalig ambtgenoot Bleichrodt van 25 augustus 20203.– uitgelegd waarom het ontbreken van het bestanddeel “zetel in Nederland” in de tenlastelegging en bewezenverklaring niet zonder meer meebrengt dat het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als overtreding van het voorschrift van art. 2:3a lid 1 Wft.4.Als de concrete omstandigheden van het geval en de door het hof gedane vaststellingen daartoe voldoende aanleiding geven, kan het ervoor worden gehouden dat het bestanddeel “zetel in Nederland” in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten ligt. In de zaak die ten grondslag lag aan de hiervoor bedoelde conclusie van mijn toenmalig ambtgenoot Bleichrodt, konden uit de bewijsvoering van het hof voldoende feiten en omstandigheden worden afgeleid op grond waarvan kon worden geoordeeld dat het hof de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus had verstaan dat het bestanddeel “zetel in Nederland” genoegzaam was omschreven doordat daarin was opgenomen dat de gedragingen van de verdachte hadden plaatsgevonden “te Amsterdam, althans in Nederland (…) (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam)”.5.Daarbij lijkt me met name van belang te zijn geweest dat uit de bewijsvoering zonder veel moeite kon worden afgeleid dat het bedrijf van betaaldienstverlener vanuit de in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde wasserette werd uitgeoefend.

12. In de onderhavige zaak lag dat in het door de Hoge Raad vernietigde arrest van het hof anders. De tenlastelegging en bewezenverklaring bevatte immers slechts “te [plaats] en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland”. Zonder een nadere concretisering daarvan, die ook niet zonder meer uit de bewijsvoering kon worden afgeleid, was er onvoldoende grond om te oordelen dat het bestanddeel “zetel in Nederland” in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten lag. Zeker niet nu uit de bewijsvoering van het hof bleek dat de verdachte had samengewerkt met onder meer drie (onbekend gebleven) “bazen”.6.In zijn arrest van 1 december 2020, dat op mijn vorige conclusie in deze zaak volgde, overwoog de Hoge Raad op dit punt als volgt:

“2.8.1 Ingevolge artikel 2:3a lid 1 Wft is bestanddeel van het desbetreffende delict dat “met zetel in Nederland” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet het bestanddeel “met zetel in Nederland” bevatten, heeft het hof het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a lid 1 Wft, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”.

2.8.2 De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking. Ingevolge artikel 1:1 Wft kan onder de “zetel” mede worden verstaan de “de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft”. In gevallen zoals het onderhavige, waarin geen sprake is van een rechtspersoon, dient deze bepaling aldus te worden uitgelegd dat die hoofdvestiging doorgaans samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd. Zonder nadere vaststellingen hieromtrent volstaat echter de enkele omstandigheid dat de bewezenverklaring inhoudt dat daarin genoemde gedragingen van de verdachte en zijn mededaders op verschillende plaatsen in Nederland hebben plaatsgevonden, niet om een zetel in Nederland te kunnen aannemen, in aanmerking genomen dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte opdrachten ontving van verschillende “bankiers in het buitenland” en sprake is van een “grote baas in Marokko”.

2.8.3 Het cassatiemiddel is ook in zoverre terecht voorgesteld.”

13. In dit arrest van de Hoge Raad meen ik – ondanks de vernietiging en terugwijzing – steun te kunnen vinden voor de hiervoor besproken opvatting dat het enkele feit dat het bestanddeel “zetel in Nederland” in de tenlastelegging en bewezenverklaring ontbreekt, niet zonder meer tot kwalificatieproblemen hoeft te leiden. Ik begrijp de overwegingen van de Hoge Raad namelijk zo dat het arrest van het hof de toets der cassatie had kunnen doorstaan als het nadere vaststellingen had gedaan over de plaats van waaruit de feitelijke werkzaamheden van de betaaldienstverlener in overwegende mate werden uitgeoefend of aangestuurd. Op grond van die nadere vaststellingen had het er dan voor kunnen worden gehouden dat het bestanddeel “zetel in Nederland” in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten ligt. Nu die nadere vaststellingen in het arrest van het hof ontbraken, was de enkele omstandigheid dat de bewezenverklaring inhield dat de gedragingen op verschillende plaatsen in Nederland hebben plaatsgevonden, niet voldoende om een zetel in Nederland te kunnen aannemen.

14. Na terugwijzing van de zaak is de tenlastelegging niet gewijzigd, zodat daarin nog steeds niet het bestanddeel “zetel in Nederland” is opgenomen. In het bestreden arrest heeft het hof wel een nadere bewijsoverweging opgenomen over dit bestanddeel. Die luidt als volgt:

“Zetel in Nederland

Uit het onderzoek, met name op grond van de verklaringen van verdachte en de tapgesprekken, komt naar voren dat verdachte in de ten laste gelegde periode met een zeer grote regelmaat contante geldtransacties heeft verricht in Nederland, terwijl hij gedurende die periode ook in Nederland woonde. Die transacties vonden veelal in de buurt van zijn woning plaats en de personen met wie de transacties werden verricht, hadden Nederlandse telefoonnummers. Verdachte bewaarde het geld voor de transacties en de tokens bij hem thuis en had daar ook twee geldtelmachines staan. De administratie van de geldtransacties is vastgelegd in een schrift, welke is aangetroffen in de woning van de verdachte. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verdachte daarmee een zetel had in [plaats] en dus in Nederland, zoals het verbod in artikel 2:3a Wft voorschrijft.”

15. Het hof heeft vastgesteld dat de transacties veelal in de buurt van de woning van de verdachte plaatsvonden met personen die Nederlandse telefoonnummers hadden. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de verdachte het geld voor die transacties en de tokens bij hem thuis bewaarde en dat daar ook twee geldmachines stonden. Bovendien is de administratie van de geldtransacties, zoals vastgesteld in een schrift, bij de verdachte thuis aangetroffen. Op grond van deze vaststellingen heeft het hof geoordeeld dat verdachte een zetel had in [plaats] en dus in Nederland. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu hierin eveneens als kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten ligt dat de feitelijke werkzaamheden in het kader van de bedrijfsmatige betaaldienstverlening in overwegende mate werden uitgeoefend vanuit de woning van de verdachte in [plaats] .

16. Uit de hiervoor beschreven nadere vaststellingen van het hof wordt naar mijn oordeel – anders dan in het eerder door de Hoge Raad vernietigde arrest van het hof in de onderhavige zaak – nu wél duidelijk dat het hof de tenlastelegging kennelijk aldus heeft uitgelegd dat daarin het vereiste “met zetel in Nederland” genoegzaam is omschreven doordat daarin is vermeld dat de verdachte het feit “te [plaats] ” heeft (mede)gepleegd.7.Die aan het hof voorbehouden uitleg van de tenlastelegging is niet onbegrijpelijk en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd.8.Nu aldus in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten ligt dat het feit is gepleegd “met zetel in Nederland”, vindt de kwalificatie in voldoende mate haar grondslag in hetgeen het hof heeft bewezenverklaard.

17. Het eerste middel faalt.

18. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat zich in de (ik begrijp: vorige) cassatiefase geen schending van de redelijke termijn heeft voorgedaan door een voortvarende behandeling in cassatie, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

19. De stellers van het middel richten zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof over de overschrijding van de inzendtermijn in de cassatieprocedure die aan het bestreden arrest van het hof vooraf is gegaan. Het hof heeft daarover het volgende overwogen:

“Met de raadsman constateert het hof dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden. Namens de verdachte is op 11 maart 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 4 februari 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna drie maanden is overschreden. Anders dan de advocaat-generaal bij de Hoge Raad heeft geconcludeerd, zal het hof volstaan met de enkele constatering van die overschrijding. De Hoge Raad heeft immers op 1 december 2020 uitspraak gedaan, derhalve binnen twee jaren na het instellen van beroep in cassatie, zodat de overschrijding van de inzendtermijn is gecompenseerd door een voortvarende behandeling door de Hoge Raad, terwijl de advocaat-generaal in haar conclusie verwachtte dat dit niet tot de mogelijkheden behoorde.”

20. Bij de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld over de redelijke termijn in cassatie. Art. 6 lid 1 EVRM geeft de verdachte het recht op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, heeft de Hoge Raad overwogen dat onder overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM mede moet worden begrepen de situatie waarin de termijn wordt overschreden voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad nadat beroep in cassatie is ingesteld.9.Deze zogenaamde inzendtermijn is gesteld op acht maanden na het instellen van cassatie of – in geval van een voorlopig gehechte en/of jeugdige verdachte – zes maanden. De overschrijding van de inzendtermijn zal in de regel worden gecompenseerd door vermindering van de opgelegde straf, maar die vermindering kan achterwege blijven als de overschrijding is gecompenseerd door een “bijzonder voortvarende behandeling” van het cassatieberoep.10.Daarvan is sprake als de Hoge Raad de zaak afdoet binnen zestien maanden na het instellen van beroep in cassatie.11.Voorts geldt dat de hiervoor besproken inzendtermijn moet worden onderscheiden van de eveneens in cassatie van toepassing zijnde behandeltermijn, die meebrengt dat de zaak (in beginsel) binnen twee jaren na het instellen van cassatie behoort te zijn afgerond.

21. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat de inzendtermijn van acht maanden in de vorige cassatieprocedure is geschonden. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep, zodat de overschrijding van de inzendtermijn door een voortvarende behandeling in cassatie is gecompenseerd. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals ik hiervoor heb vooropgesteld, geldt dat de overschrijding van de inzendtermijn immers slechts kan worden gecompenseerd doordat de Hoge Raad binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doet. Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

21. Het tweede middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan de zaak naar mijn oordeel zelf afdoen door de opgelegde gevangenisstraf te verminderen.

23. Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.

24. Op 20 juli 2022 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 24 november 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Net als in vorige cassatieprocedure, is dus wederom sprake van overschrijding van de in dit geval geldende inzendtermijn van acht maanden, en wel met ruim acht maanden. Het middel is terecht voorgesteld.

25. Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan 24 maanden nadat cassatie is ingesteld, zodat – naast de overschrijding van de inzendtermijn – eveneens sprake is van overschrijding van de behandeltermijn. Dat betekent dat ook in dit opzicht inbreuk is gemaakt op het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.

26. Het voorgaande dient te leiden tot strafvermindering.

27. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede en derde middel slagen.

28. Naast hetgeen ik hiervoor onder 24 heb opgemerkt, heb ik ambtshalve geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG