Einde inhoudsopgave
De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/28.2.2.4
28.2.2.4 Zijn vervaltermijnen van openbare orde?
mr. J.L. Smeehuijzen, datum 22-04-2008
- Datum
22-04-2008
- Auteur
mr. J.L. Smeehuijzen
- JCDI
JCDI:ADS367792:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Köster, WPNR 1962, p. 540.
Part Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 156.
Zie in dezelfde zin Köster, WPNR 1962, p. 540, volgende op het citaat in de hoofdtekst dat handelde over termijnen van openbare orde: 'Tegenover deze en soortgelijke situaties, waarin het duidelijk is, dat de termijn-handhaving een zaak is, die niet alleen elkaar bestrijdende partijen aangaat, kent ons burgerlijk recht echter talrijke strikte vervaltermijnen ten aanzien van vorderingen, in welker spoedige afwikkeling prima facie alleen de betrokken partijen zijn geïnteresseerd. Het betreft hier vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen, dus rechtsbetrekkingen welke — in beginsel — ter vrije bepaling van partijen staan.'
1112 4 juni 1920, NJ 1920, p. 704 e.v. In 1-11( 8 maart 1929, NJ 1929, p. 1389 werd hetzelfde beslist.
Zie ook Jeloschek (2006), p. 83 e.v., die het artikel geheel in de sleutel van een belangenconflict van koper en verkoper stelt; zie ook Tjittes, Themis 2007.
Wachter, diss. p. 327.
Opvallend is overigens, dat Wachter, diss. p. 324, zijn inleiding over verval en verjaring in het vervoerrecht begint met de 'Teneinde tegemoet te komen aan de eisen van de vervoerder, die er in verband met de aard van zijn bedrijf belang bij heeft spoedig na de voltooiing van een transport te weten, of hij nog aangesproken zal worden ter zake van eventuele schaden, heeft de wetgever te zijnen behoeve korte verval- en verjaringstermijnen in het leven geroepen.' Hier identificeert Wachter heel duidelijk het belang van de debiteur, hetgeen het primaat van 'de openbare orde' twee pagina's later des te meer doet bevreemden.
Pitlo-Hidma IV, p. 254.
Overigens: om vervolgens de publieke inslag van verval op een nog hoger niveau dan dat van de verjaring te brengen, wordt in het citaat een argument ontleend aan het systeem zelf: het systeem maakt het partijen onmogelijk iets tegen het verval te ondernemen, dus is bij verval de publieke inslag sterker. Als met dat argument beoogd is te bewijzen dat met vervaltermijnen meer dan met verjaringstermijnen het publieke belang wordt gediend — wat met het woord publieke inslag wordt bedoeld weet ik niet zeker —, is sprake van een cirkelredenering: verval verbiedt partijen iets, maar of dat verbod het publieke belang dient, is nu juist de vraag. Voorts, voor wie in het citaat de regel zou lezen dat partijen de stuiting gezamenlijk verrichten: dat is onjuist. De crediteur doet dat zonodig tegen de wil van de debiteur en dat hij dat tot in het oneindige zou kunnen doen is niet correct, gegeven de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (goeder trouw toen nog).
Naar mijn mening zijn de in de inleiding opgesomde termijnen niet van openbare orde. Alvorens uiteen te zetten waaróm niet, is het wellicht goed eerst de aandacht te vestigen op vervaltermijnen wél van openbare orde. Ik heb weinig toe te voegen aan wat Kóster daarover bijna 50 jaar geleden schreef:
"Voorbeelden van (...) met de openbare orde samenhangende termijnen vindt men in de eerste plaats in het familierecht. Ik noem bv. de termijn van één of twee maanden voor de vordering tot ontkenning van de wettigheid van een kind (art. 311 B.W.) en van drie maanden voor de vordering tot nietigverklaring van een huwelijk wegens dwang of dwaling in de persoon (art. 142 B.W.). Het gaat hier om rechten, die niet ter vrije beschikking van partijen staan, omdat daarbij in de eerste plaats algemene belangen en het belang van de uit het huwelijk geboren kinderen betrokken zijn.
Daarnaast bestaan korte vervaltermijnen in situaties, waarin rechten van derden kunnen worden benadeeld. Ik denk hier o.a. aan de termijn tot nietigverklaring op formele grond van een besluit der algemene vergadering van aandeelhouders van een naamloze vennootschap (art. 46a W.v.K.) of aan termijnen, na afloop waarvan bijzondere verhaalsrechten of preferenties vervallen (vgl. bv. art. 1188 B.W., 318d lid 4 en 488 W.v.K.).
Tenslotte zijn er processuele termijnen, waarvan men de striktheid kan aanvaarden, zoals de termijn voor hoger beroep. Zonder ambtshalve toepassing daarvan zou het aan de procederende partijen vrijstaan nog jaren na de uitspraak in eerste instantie een procedure in appél aan te vangen hetgeen zou strijden met de ordelijke gang van zaken bij de appélrechter."1
Waarom zijn de door mij opgesomde termijnen nfet van openbare orde? Ik zal bij wijze van pars pro toto art. 7:23 BW bespreken; de algemenere gelding van de te bespreken overwegingen hoop ik waar zij aan de orde komen aannemelijk te maken.
Art. 7:23 lid 1 BW bepaalt dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Lid 2 bepaalt vervolgens dat de rechtsvordering, gegrond op de stelling dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaart, twee jaar na die in lid 1 bedoelde kennisgeving. Waarom is lid 1 niet van openbare orde?
Over het belang dat met de bepaling wordt gediend, valt in de Parlementaire geschiedenis te lezen:
"De koper moet (...) binnen bekwame tijd ageren op straffe van verlies van al zijn aanspraken. Dit is in het belang van de verkoper geoordeeld, die anders geconfronteerd zou worden met niet te verifiëren klachten. In het huidige recht is de verborgen gebreken regeling eveneens aan een (zeer) korte termijn gebonden op straffe van verval van rechten."2
Het belang van de verkoper dus, en niet het belang van de openbare orde. Eigenlijk is daarmee wat mij betreft alles gezegd.
Ik zou menen dat een vergelijkbare redengeving aan alle hiervoor opgesomde vervaltermijnen ten grondslag ligt. Het gaat om het belang van de debiteur, in het bijzonder om zijn bewijspositie en zijn rechtszekerheid; het gaat niet om de openbare orde. Waarom zou, bijvoorbeeld, krachtens art. 7:647 BW het recht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen na twee maanden vervallen? Niet ten behoeve van de openbare orde, maar ten behoeve van de werkgever: als de vordering slaagt, moet hij loon doorbetalen terwijl de werknemer geen arbeid verricht. Het is voor hém en niet voor het collectief van belang dat die situatie zo kort mogelijk duurt.3
Voorts valt nog het volgende op te merken. Lid 1 van art. 7:23 BW behelst een vervaltermijn, lid 2 een verjaringstermijn. De verjaringstermijn van lid 2 is duidelijk niet van openbare orde, getuige onder andere het feit dat art. 3:322 BW het de rechter verbiedt verjaringstermijnen ambtshalve toe te passen. Dat zo zijnde, is niet verdedigbaar dat lid 1 wél van openbare orde is. Niet valt immers in te zien dat daarmee een `algemener' belang is gemoeid dan met lid 2.
Gelijksoortige redeneringen kan men ook buiten art. 7:23 BW voeren. De bevoegdheid buitengerechtelijk te ontbinden, vervalt met de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding. Waarom zou de openbare orde met de ondergang van de buitengerechtelijke ontbindingsbevoegdheid eerder gediend zijn dan met de ondergang van de gerechtelijke ontbindingsbevoegdheid? Toe te voegen is dat de handhaving van die openbare orde door ambtshalve toetsing toch al illusoir is, omdat het verval door de wetgever afhankelijk is gesteld van de door de debiteur in te roepen verjaring. Precies hetzelfde geldt voor een andere tweetrap, namelijk die van de gerechtelijke/buitengerechtelijke vernietiging (art. 3:52 leden 1 en 2).
Ook op een andere schaal, vergelijkend niet binnen dezelfde bepaling, maar binnen dezelfde titel, is deze opmerking te maken. In het arbeidsrecht en het vervoerrecht staan de genoemde vervaltermijnen tussen een hele serie verjaringstermijnen. Dat voor vervaltermijnen is gekozen in kwesties die een algemener, meer 'openbare orde'-belang vertegenwoordigen dan de kwesties waarvoor verjaringstermijnen zijn gekozen, valt niet vol te houden: waarom zou, bijvoorbeeld, de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de reisovereenkomst (vervaltermijn) eerder in het teken van de openbare orde staan dan, bijvoorbeeld, de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de vervoerovereenkomst (verjaringstermijn; art. 8:1711 BW)?
Ik heb mij afgevraagd waardoor de combinatie van vervaltermijnen en openbare orde, en in het vervolg daarop de combinatie van vervaltermijnen en ambtshalve toetsing, voor velen zo vanzelfsprekend lijkt, terwijl ik die vanzelfsprekendheid niet kan zien. Het volgende hierover.
Ten eerste is mijn indruk dat de opvattingen over wat wel en niet van openbare orde is in de loop der tijd wel veranderd zijn, maar zich die verandering nog niet volledig heeft vertaald in het denken over verval. Opnieuw kan art. 7:23 BW ter illustratie dienen. Het toeval wil dat de Hoge Raad-arresten uit de jaren twintig waarnaar in de literatuur ter ondersteuning van de ambtshalve toetsing van verval-termijn zo vaak verwezen wordt, precies de voorganger van art. 7:23 BW, te weten art. 1547 (oud) BW, tot onderwerp hadden. Het Hof overwoog destijds:
"dat iedere bepaling in het privaatrecht door den wetgever in het openbaar belang neergeschreven reeds daarom zou zijn van openbare orde (...); dat de rechter verplicht is ambtshalve art. 1547 B.W. en den daarin vervatte termijn toe te passen (...)"
De Hoge Raad liet dat oordeel in zijn arrest van 1920 in stand, overwegende dat: "men hier te doen heeft met een voorschrift van processueelen aard, dat gegeven in het belang der openbare orde (...) ambtshalve door den rechter toegepast moet worden."4
Die opvatting lijkt niet meer van deze tijd: ten eerste wordt in de toelichting op het huidige art. 7:23 BW, zoals wij zojuist zagen, door de wetgever van enig openbaar belang niet meer gerept; hij noemt als doel van de bepaling uitsluitend de bescherming van de debiteur. Ten tweede heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 2006,5 zoals wij ook al zagen, de ambtshalve toetsing van `generalis' art. 6:89 BW van de hand gewezen (zoals bekend: art. 7:23 BW wordt gezien als specialis van art. 6:89 BW — als de rechter art. 6:89 niet ambtshalve moet toetsen, is niet te verdedigen dat hij art. 7:23 BW wél ambtshalve zou moeten toetsen). Ook de Hoge Raad acht het artikel kennelijk niet langer van openbare orde.6
Zo zijn de opvattingen omtrent art. 7:23 BW zichtbaar veranderd. Een zo sprekende laboratoriumopstelling — twee arresten uit de twintiger jaren, te contrasteren met recente uitlatingen van de wetgever en een arrest van de Hoge Raad — kunnen we bij gebreke van even veelzeggende bronnen met andere vervaltermijnen niet maken, maar ik denk dat de uitkomsten vergelijkbaar zouden zijn.
Om mijn bewering over veranderde opvattingen nader aannemelijk te maken, kan ik nog wel wijzen op de kentering die zich in het denken over verjaring in de afgelopen jaren heeft afgetekend. In het eerste deel van dit boek heb ik bepleit dat de bevrijdende verjaring traditioneel ten onrechte in het teken van het algemeen belang heeft gestaan. Steeds meer wordt, naar mijn mening terecht, aangenomen dat de bevrijdende verjaring er is ten behoeve van de individuele debiteur: het gaat om zijn bewijspositie en om zijn rechtszekerheid. Die ontwikkeling een zekere 'reflexwerking' toe te dichten ten aanzien van verval, lijkt niet te gewaagd. Ik geef twee voorbeelden.
Wachter plaatste in 1959 het toenmalige art. 827K. (de vervaltermijn van de vordering tot schadevergoeding op de vervoerder) onder het kopje "van openbare orde", omdat "de wetgever blijk gegeven heeft de uitoefening van aanspraken in sommige gevallen ter wille van de rechtszekerheid zo belangrijk te achten (...)",7 dat zij van openbare orde moet worden geacht.
Die gelijkschakeling van de rechtszekerheid en het algemeen belang is inmiddels in het kader van de verjaring gefalsificeerd, en is hier in dezelfde zin onjuist: de rechtszekerheid waar Wachter aan refereert, is gebleken niets anders te zijn dan het belang van de debiteur op enig moment te weten waar hij aan toe is. Geen algemeen, maar een individueel belang dus.8
Ten tweede is noemenswaardig hetgeen Pitlo-Hidma in 1980 schreef:
"[Het] wezen van de déchéance [de vervaltermijn] brengt (...) in de eerste plaats als onderscheid met de bevrijdende verjaring mede dat hier geen beroep nodig is. De vordering vervalt van rechtswege door het enkel verstrijken van de tijd; de rechter past de déchéance ambtshalve toe (H.R. 4 juni 1920, N.J.1920, 704; 8 maart 1929, N.J. 1929, 1387).(...)
Denkend aan de publieke inslag die het instituut der verjaring heeft, vragen wij ons af: heeft ook de vervaltermijn deze publieke inslag? De vraag dient bevestigend te worden beantwoord; hier is de publiekrechtelijke inslag zelfs sterker dan bij de verjaring. Immers, hebben bij de verjaring partijen het in hun macht door stuiting hun rechtsverhouding tot in het oneindige nieuw leven in te blazen, hier staan zij machteloos: geen rechtsmiddel is hun gegeven om het gevolg van het verstrijken van de termijn tegen te houden?"9
Het publieke belang van de verjaring geldt in het citaat als opstap voor het publieke belang van het verval. Die publieke inslag van de verjaring is tegenwoordig als gezegd ernstig gerelativeerd.10
In het voorgaande heb ik geconstateerd dat auteurs die gemotiveerd de ambtshalve toepassing van vervaltermijnen bepleiten, lijken te veronderstellen dat vervaltermijnen in de regel van openbare orde zijn. Daarom werd de vraag gesteld of dat inderdaad zo is. Mijn antwoord luidt ontkennend.