28.2.2.6 Is ambtshalve toetsing dogmatisch noodzakelijk?

Als het recht vervallen is, bestaat het niet meer. De rechter moet dus een beroep op dat recht wel afwijzen, want als hij het honoreert, dan doet hij iets wat niet kán. Twee argumenten tegen die stelling.

Het meest resolute vloeit voort uit de vorige paragraaf. Nu het toepassen van vervaltermijnen die bestaan in het belang van de debiteur binnen het door de redelijkheid en billijkheid beheerste verbintenissenrecht geen mechanische bezigheid is, kán de rechter over het al dan niet vervallen zijn van het recht geen uitspraak doen zolang partijen hem op dat punt niet hebben voorgelicht. Het mag, met andere woorden, zo zijn dat aan een recht dat vervallen is geen gevolg meer kan worden gegeven, bij gebreke van partijdebat blijft per definitie onzeker óf het recht vervallen is. De feitelijke wereld kan vervolgens uitstekend met deze toestand leven; denk aan de rechters wier gewoonte het is te bezien of een der partijen zich op een vervaltermijn beroept.

Ik heb mij afgevraagd of men het probleem op oneigenlijke wijze ontloopt door het aldus weg te definiëren. Het lijkt mij niet, maar toch is interessant of er een `dogmatisch gebod' tot ambtshalve toetsing bestaat, veronderstellende dat de rechter wél buiten partijen om zou kunnen vaststellen of enige vervaltermijn niet van openbare orde van toepassing is.

Ik verwees eerder bij wijze van introductie tot mijn opvatting naar art. 3:40 lid 2 BW, waar is bepaald dat als een wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van één der partijen, slechts sprake is van vernietigbaarheid. Mijns inziens zouden wij ons die bepaling in het kader van verval niet alleen inhoudelijk, maar ook dogmatisch tot voorbeeld kunnen stellen. De wetgever heeft afgezien van specifieke regels over de werking van verval, om ruimte te geven aan de specifieke eigenschappen van de voorliggende vervaltermijn. Het lijkt gegeven die vrijheid aanvaardbaar `vervaltermijnen niet van openbare orde' pas verval van recht tot gevolg te doen hebben als dat verval door de belanghebbende wordt ingeroepen.