28.2.3.3 Afstand voor ommekomst van de vervaltermijn

Maar nu: kunnen partijen vóór ommekomst van de termijn afstand doen van verval? Er is veel voor te zeggen die mogelijkheid wél te aanvaarden. Als illustratie kan een publicatie van Tollenaar dienen over de vervaltermijn van de art. 6:89 en 7:23 BW bij aandelenkoop. Tollenaar schrijft:

In lijn met de geldende leer betwijfelt Tollenaar inderdaad de houdbaarheid van de door hem genoemde contractsbepaling. Omdat hij vindt dat het partijen wél vrij moet staan een andere termijn te kiezen, schetst hij onder het kopje "Mitigeren van implicaties van art. 6:89 en 7:23 BW" drie mogelijkheden om de contractsbepaling tóch te doen gelden.

Mijn inschatting is dat bijna niemand op grond van materiële argumenten (dus andere argumenten dan ontleend aan de Nederlandse consensus over het dwingende karakter van vervaltermijnen) tegenover Tollenaar zal willen verdedigen dat het hier, zeg, de Amerikaanse investeerder onmogelijk gemaakt zou moeten worden met zijn wederpartij een langere termijn dan de wettelijke af te spreken. In de doctrine wordt een dergelijke beperking niet aanvaard2n ik kan zelf ook geen serieus te nemen argument bedenken om haar te verdedigen.

Als het partijen in deze casus toegestaan zou moeten zijn, waarom zou het partijen dan niet in de regel toegestaan zijn de wettelijke vervaltermijnen weg te contracteren? De geldende leer zegt, nogmaals, dat vervaltermijnen van dwingend recht zijn. Maar waarom zou dat zo zijn? Het argument van de verbiedende doctrine lijkt ook hier, net als bij de ambtshalve toepassing van vervaltermijnen, gebaseerd te zijn op het openbare orde karakter van vervaltermijnen. De onjuistheid van dat uitgangspunt is hiervoor bepleit. Is niet verdedigbaar de stelling dat vervaltermijnen niet van openbare orde door partijen opzij gezet kunnen worden?

In ieder geval is die stelling niet houdbaar voor zover het regels betreft in de sfeer van bescherming van economisch en/of sociaal zwakkere partijen. Dat van vervaltermijnen ten behoeve van bijvoorbeeld de werknemer, de huurder, de patiënt of de consument niet kan worden afgeweken, is zonder meer duidelijk. Wij weten in die gevallen het dwingende karakter van de regel ondersteund door een inhoudelijke overweging. Maar buiten dat bijzondere territoir?

In het voorgaande — bij ambtshalve toetsing en afstand van vervaltermijnen — heb ik steeds de vergelijking gezocht met de bevrijdende verjaring: in die gevallen waarin tussen verval- en verjaringstermijnen wat hun ratio betreft geen verschil bestaat, ligt het minder voor de hand uiteenlopende regels te aanvaarden. Die vergelijking nu, levert voor de onderhavige vraag een opvallende gegeven op: art. 3:322 lid 3 BW verbiedt het partijen expliciet afstand te doen van verjaring voordat de verjaring voltooid is. Die constatering lijkt in het voordeel te wegen van de dwingendrechtelijke status van vervaltermijnen.

Bedacht moet echter worden dat de verjaringsrechtelijke oplossing in de voorgaande situaties steeds aansprak: het is de rechter terecht verboden de verjaring ambtshalve toe te passen, daarom verdient die regel navolging bij verval; het is de debiteur terecht toegestaan afstand te doen van een verstreken verjaringstermijn, daarom verdient die regel navolging bij verval. Als daarentegen de verjaringsrechtelijke regel die tot voorbeeld moet dienen minder gelukkig lijkt, valt de analogie in het water. Laten wij de betreffende regel bezien.

Hoe is het verbod op 'afstand van verjaring' te rechtvaardigen? Ik noem drie gronden. Ten eerste komt onze kernverjaringsregel erop neer dat de crediteur binnen vijf jaar nadat dit van hem redelijkerwijze verwacht mocht worden, tot juridisch actie komt. Moeilijk voorstelbaar is dat partijen van tevoren een duidelijke noodzaak zien om de crediteur meer tijd te gunnen — denk ook aan de uitgebreide stuitingsmogelijkheden. Als er voor een bepaalde partij afspraak geen redelijke grond te bedenken is, is een wettelijk verbod op die afspraak nu eenmaal minder bezwarend. Ten tweede, en dat is misschien wel het belangrijkste, is er het Baron von Münchenhausen-probleem dat na substantieel tijdsverloop óók bewijs ten aanzien van afspraken over afstand van verjaring ondersneeuwt. Ten derde is ook in de landen om ons heen afstand van verjaring bij voorbaat niet mogelijk.3,4

Zo lijkt het aanknopen bij de verjaring toch aan te spreken: afstand van verjaring bij voorbaat is op goede gronden niet toegestaan, dus moet ook afstand van verval bij voorbaat niet zijn toegestaan. Maar nu het volgende: vervaltermijnen zijn over het algemeen korter dan verjaringstermijnen en zijn bovendien, volgens de heersende leer, niet te stuiten. Dát maakt de afweging anders, in die zin dat de debiteur nu wél een wezenlijk belang bij afstand van verval kan hebben; de bijl valt eerder en bovendien onafwendbaar. Omdat vervaltermijnen over het algemeen kort zijn, is ook het bewijs van de afstand minder problematisch. Vormt dat alles een voldoende distinction om over afstand van verval anders te oordelen dan over afstand van verjaring?

Mij lijkt de kern van het probleem te bestaan in het volgende dilemma. Enerzijds is wellicht terecht de vrees dat partijen bij het ontstaan van hun rechtsverhouding de problemen van serieus tijdsverloop onvoldoende overzien en daardoor te gemakkelijk een wettelijk bepaling die dat regelt, buiten werking stellen. Misschien wordt dan de afstand van verval, zoals Schoordijk ten aanzien van afstand van verjaring vreesde, een 'clause de style'.5 Tegenover die empirische kwestie, waarin ik zelf overigens niet direct stelling zou durven nemen, blijft staan de normatieve opvatting dat er vele gevallen denkbaar zijn waarin er voor de inbreuk op de partijautonomie die een verbod op afstand impliceert, geen rechtvaardiging bestaat.

Wellicht is dit het soort kwestie waarin van geval tot geval beslist moet worden. Ik zou geneigd zijn aan de volgende factoren belang toe te kennen:

termijnen te ecarteren en men bovendien niet zou willen aannemen dat onderhandelingen het verval 'stuiten' — daarover straks meer —, dan kan het zich voordoen dat de crediteur tot behoud van zijn vordering gedwongen is te gaan procederen terwijl hij noch zijn wederpartij dat opportuun vindt. Dat is onwenselijk. In die situatie lijkt mij, anders dan waar de afstand in onwetendheid van enig toekomstig geschil bij voorbaat is gedaan, afstand van verval haast zonder twijfel mogelijk; natuurlijk moet het partijen vrij staan te blijven praten in plaats van te gaan procederen.6