28.2.3.2 Afstand na ommekomst van de vervaltermijn

Algemeen wordt aangenomen dat "afstand van verval" na ommekomst van de termijn niet mogelijk is. Waar het vervaltermijnen van openbare orde betreft, lijkt mij die opvatting juist; doordat met de termijn een breder belang dan enkel dat van partijen gemoeid is, kan het gevolg van ommekomst van die termijn niet louter ter discretie van partijen staan. In de vorige paragraaf bleek evenwel dat lang niet alle vervaltermijnen van openbare orde zijn. Wat die termijnen niet van openbare orde betreft, lijkt mij het 'verbod op afstand' grond te ontberen. Laten wij om te beginnen trachten ons in praktische zin een voorstelling te maken van het voorgestane verbod.

Bijvoorbeeld: de koper overschrijdt de redelijke termijn van art. 7:23 lid 1 BW. Hij wendt zich, laat ons zeggen, 6 maanden na ontdekking van het gebrek tot de verkoper. De verkoper ziet wel in dat het geleverde inderdaad onder de maat was en acht zich door het late ageren niet benadeeld. Hij wil daarom het gebrek alsnog herstellen, mede uit, zeg, commerciële overwegingen (belang van goede reputatie). Het verbod op afstand van verval lijkt nu mee te brengen dan dat het hem niet vrij staat het gebrek te verhelpen; het recht van de koper om te ageren is immers vervallen, dus kan de verkoper aan de 'vordering' van de koper geen gevolg meer verbinden. Moeten wij tegen de wil van de debiteur zijn prestatie ter opheffing van het gebrek als onverschuldigd kwalificeren? Dat lijkt nauwelijks verdedigbaar.

Ik zie geen beletsel het voorgaande te veralgemeniseren: waar met de vervaltermijn geen 'hoger' belang dan dat van partijen gemoeid is, bestaat voor de beperking van de partij autonomie die het verbod op afstand van verval met zich meebrengt, geen grond. Als degene die de vervaltermijn na zijn ommekomst zou kunnen inroepen dat om hem moverende redenen niet wil, behoort hem dat vrij te staan.

Wellicht spreekt opnieuw de vergelijking met verjaring aan: na ommekomst van de verjaringstermijn is het mogelijk afstand van verjaring te doen; als een rechtsvordering verjaart, resteert een natuurlijke verbintenis; de nakoming is niet onverschuldigd. Ik kan niet goed inzien waarom, in die gevallen waarin vervaltermijnen dezelfde functie als verjaringstermijnen vervullen, tegengestelde regels moeten gelden.

Een argumentatie waarom hier, buiten het domein van de openbare orde, de partijautonomie beperkt zou moeten worden, is voor zover ik weet in de Nederlandse doctrine niet uitgewerkt. Dat doet vermoeden dat net als bij de kwestie van ambtshalve toetsing, men eenvoudig aanneemt dat vervaltermijnen steeds van openbare orde zijn.1 Illustratief is wellicht dat in de Asser van 1956 te lezen stond:

Tegenwoordig leert de Asser slechts:

In de tekst uit 1956 is onjuist de veronderstelling dat vervaltermijnen in het algemeen van openbare orde zijn. In de huidige tekst is die veronderstelling terecht verdwenen. Maar daarmee ook de grond voor het oordeel dat vervaltermijnen van dwingend recht zijn.

Opnieuw kan overigens naast deze 'openbare orde presumptie' voor het verbod op afstand de dogmatiek (mede) redengevend zijn geweest: door verval is het recht van de crediteur eenvoudig verdwenen; een recht dat niet meer bestaat, kan niet meer ter beschikking van partijen staan.

Drie tegenwerpingen. Ten eerste: over de vraag of de vervaltermijn al dan niet verstreken is, alsmede over de vraag of een beroep op de vervaltermijn al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, kan, anders dan bijvoorbeeld geldt voor procestermijnen, zeer wel debat mogelijk zijn — ik schreef dat in de vorige paragraaf al. De partij die afstand van verval wil doen, zal zich niet beijveren om het verstrijken van de termijn te bepleiten, of om de onredelijkheid van het inroepen van de termijn te betwisten. Als, met andere woorden, partijen het op dit punt zeggen eens te zijn; als, bijvoorbeeld, in confesso is dat een beroep op de vervaltermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, wie gaat dan nog het verval van recht declameren? Ten tweede: ik schreef hiervoor al dat in geval van vervaltermijnen niet van openbare orde de regel van art. 3:40 lid 2 BW analoog van toepassing zou moeten zijn, in dier voege dat het recht slechts dan vervalt als de debiteur zich op de termijn beroept. Aanvaardt men die regel, dan is het evengeschetste dogmatische probleem van de baan; de `afstand van verval' vertaalt zich dan in het niet inroepen van de vervaltermijnen, met als gevolg dat het betreffende recht niet vervalt. Ten derde: als men toch, anders dan ik zou prefereren, tot uitgangspunt zou willen nemen dat het recht vervalt hoewel de debiteur de termijn niet inroept, zou men de afstand door de debiteur kunnen beschouwen als een overeenkomst die partijen verplicht te handelen als was van verval geen sprake.

Intussen geef ik snel toe dat de voorgaande alinea een doelredenering is, in die zin dat ik argumenten heb gezocht om een 'dogmatische blokkade' voor afstand van verval te verwerpen. Mij lijkt dat, zolang de argumenten op zichzelf geldig zijn, geen diskwalificatie; de jurist moet zich door het systeem niet laten knechten, maar het naar de rechtvaardige oplossing buigen.

Concluderend: als de vervaltermijn niet van openbare orde is, bestaat er geen goede reden de debiteur 'afstand van verval' na ommekomst van de termijn onmogelijk te maken.