28.2.2.5 Eigen opvatting: slechts ambtshalve toepassing van termijnen van openbare orde

Niet alle vervaltermijnen zijn van openbare orde. Waarom komen wat mij betreft vervaltermijnen die niet van openbare orde zijn, niet voor ambtshalve toepassing in aanmerking?

Vooraf verdient opmerking dat soms die ambtshalve toepassing wél kan plaatsvinden in het kader van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv. Daarvoor zie ik echter alleen plaats als degene tegen wie de bevoegdheid wordt ingeroepen, zich er in rechte wel over heeft beklaagd dat dit te laat is geschied, maar hij zich beroept op de verkeerde vervaltermijn of zelfs een beroep op enige termijn achterwege laat. De rechter moet dan ambtshalve de juiste termijn toepassen — veronderstellende uiteraard dat de klager de daartoe benodigde feiten heeft gesteld en eventueel bewezen. Maar wanneer degene tegen wie de bevoegdheid wordt ingeroepen zich in rechte niet over het te late uitoefenen van die bevoegdheid heeft beklaagd, en over dat late ageren dus geen partij debat heeft plaatsgevonden, treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd als hij dat late inroepen op eigen initiatief onder aanwending van een vervaltermijn sanctioneert. Er is in dat geval sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Laat ik in mijn argumentatie opnieuw de art. 6:89 en 7:23 BW tot uitgangspunt nemen. Wij zagen eerder dat de Hoge Raad daarover overeenkomstig het bovenstaande oordeelde: nu door de leverancier op het niet binnen bekwame tijd ageren geen beroep heeft gedaan, is de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de vervaltermijn wél toe te passen. Waarom spreekt deze beslissing aan?

Het al dan niet te laat ageren is een kwestie waarover partijen moeten debatteren alvorens de rechter kan oordelen. In het kader van de art. 6:89 en 7:23 BW is dat eigenlijk vanzelfsprekend. Het betreft geen vaste wettelijke termijn, maar een termijn die met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld. Partijen moeten die omstandigheden niet alleen aanvoeren, zij moeten ook kunnen aangeven welke betekenis die omstandigheden naar hun oordeel hebben. Zonder sturing door partijen kan de rechter op dit punt erg weinig. Denk bij wijze van contrast aan de beroepstermijnen in het procesrecht; het vonnis is van datum X, dus moet op datum Y hoger beroep zijn ingesteld; de opvatting van partijen vermag hier niets.

Nu kan men tegenwerpen dat ik geen representatieve vervaltermijn heb gekozen door geen vaste termijn tot voorbeeld te stellen, maar de onbepaalde, "bekwame tijd" van art. 6:89 BW. Vanuit logisch oogpunt valt te repliceren dat ik voor het ontkrachten van een stelling als de onderhavige ook geen representatieve termijn hóef te kiezen; de doctrine leert niet met zoveel woorden dat vervaltermijnen per definitie ambtshalve moeten worden toegepast, maar het lijkt er wel op neer te komen doordat na het enkele "de rechter moet de vervaltermijn ambtshalve toepassen" zelden of nooit enige nuancering of mogelijkheid van een uitzondering volgt. Vanwege die categorische toon loopt de ballon door één enkel tegenvoorbeeld leeg.

Belangrijker is evenwel het inhoudelijke weerwoord dat mijn voorbeeld helemaal niet zo uitzonderlijk is, niet zozeer omdat ook elders 'open' vervaltermijnen voorkomen — dat is overigens wel zo, denk bijvoorbeeld aan de art. 7:23 en 6:140 BW —, maar vooral omdat ook als de lengte van de termijn vast staat, over andere aspecten van die termijn valt te debatteren. Met name valt in dat verband het aanvangsmoment van de termijn te noemen. Ik hoef ter onderbouwing van die stelling slechts te verwijzen naar de uitgebreide jurisprudentie over het aanvangsmoment in het kader van de verjaring. Illustratief is bovendien wat Pitlo schreef:

Men kan het met Pitlo oneens zijn, omdat hij, veelal in weerwil van de tekst van de wet, in feite het aanvangsmoment van alle vervaltermijnen subjectiveert; dat is geen geringe stap (die stap verhoudt zich overigens ook wat stroef tot het algemene belang dat hij vervaltermijnen toedicht). Hoe dan ook, duidelijk is wel dat rechtsverlies krachtens een vervaltermijn onbillijk kan schijnen, zozeer zelfs dat de vraag rijst of die vervaltermijn wel ongecorrigeerd door redelijkheid en billijkheid toepassing kan vinden Tenminste zou daarom wat mij betreft de crediteur de reden van zijn stilzitten ter beoordeling aan de rechter moeten kunnen voorleggen. Dat kan niet als de rechter de vervaltermijn zonder door het partijdebat te zijn voorgelicht uit zijn hoge hoed tovert.

Tot slot zou ik aandacht willen vragen voor art. 3:322 lid 1 BW. Dat bepaalt: "De rechter mag niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen". Als wij opnieuw aannemen dat (in veel gevallen) vervaltermijnen dezelfde functie hebben als verjaringstermijnen, waarom zouden dan op het punt van de ambtshalve toetsing diametraal tegenover elkaar staande regels moeten gelden? In de ratio van het betrokken type termijn kan de reden daarvoor in geen geval gelegen zijn.

Niettegenstaande het voorgaande kán overigens, zoals ik al schreef in de eerste alinea van deze paragraaf, het partijdebat wel van dien aard zijn geweest dat ambtshalve toepassing van een vervaltermijn aangewezen is. Stel, bijvoorbeeld, dat de leverancier die aanneemt dat sprake is van een koopovereenkomst, zich op het standpunt heeft gesteld dat de afnemer de klachttermijn van art. 7:23 BW heeft overschreden. Over en weer worden over de genomen periode argumenten uitgewisseld. Vervolgens blijkt dat de voorliggende rechtsverhouding geen koopovereenkomst is, zodat art. 7:23 BW niet van toepassing blijkt te zijn. Mij lijkt niets eraan in de weg te staan dat dan de rechter, partijen gehoord hebbend over art. 7:23 BW, ambtshalve het algemene 6:89 BW toepast. In feite is dan sprake van ambtshalve aanvulling van rechtsgronden in de zin van art. 25 Rv.

Opmerking verdient voorts dat het verbod aan de rechter zonder partijdebat een `vervaltermijn niet van openbare orde' toe te passen, er uiteraard niet aan in de weg staat dat hij partijen, bijvoorbeeld ter comparitie, op het spoor van dat debat zet.

In het voorgaande heb ik strikt inhoudelijke argumenten aangevoerd tegen de regel dat vervaltermijnen ambtshalve moeten worden getoetst. Die benadering lokt wellicht de volgende tegenwerping uit: wat ook zij van de wenselijkheid van ambtshalve toetsing, waar de vervaltermijn is verstreken is nu eenmaal het recht weg. De rechter kan onmogelijk een niet bestaand recht honoreren; ambtshalve toetsing is dogmatisch gezien noodzakelijk. Daarover het volgende.