Einde inhoudsopgave
De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/28.2.2.2
28.2.2.2 Rechtspraak
mr. J.L. Smeehuijzen, datum 22-04-2008
- Datum
22-04-2008
- Auteur
mr. J.L. Smeehuijzen
- JCDI
JCDI:ADS365295:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dat de Hoge Raad zijn woorden 'het belang van de tegenpartij van degeen die de nietigheid inroept' zorgvuldig heeft gekozen lijkt een pleonasme; ik bedoel er hier mee te zeggen dat Kbster de uitspraak mede heeft gewezen en hij enige tijd eerder in een nader te bespreken publicatie heeft verdedigd dat vervaltermijnen slechts geschikt zijn voor kwesties van openbare orde; dat wij sporen van die opvatting in deze uitspraak terugzien lijkt geen toeval.
Zo kan ik mij ook voorstellen, bijvoorbeeld, dat als in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis een kennelijk verjaarde vordering wordt ingesteld, het verbod van ambtshalve toepassing van de verjaring (art. 3:322 BW) nadrukkelijker dienst doet dan wanneer pre-processueel betaling zou zijn gevraagd.
Niet te ontkennen is intussen dat de beide arresten moeilijk te verenigen zijn. Die wrijving zien wij treffend geillustreerd in de volgende passage uit de Conclusie A-G. De A-G meent, net als de Hoge Raad uiteindelijk, dat de inroeping van de nietigheid het ontslag niet meer kon aantasten. Hij vervolgt in motiverende zin: 'Hieraan kan de regel dat de rechter niet gehouden is ambtshalve te onderzoeken of de door de werknemer gestelde inroeping van de nietigheid van het ontslag tijdig heeft plaatsgevonden [dat is de regel van HR 1 november 1974 — JLS], niet afdoen. Ten tijde van memorie van grieven was de bevoegdheid om de nietigheid van het ontslag in te roepen immers reeds van rechtswege teniet gegaan en daarop diende de Rechtbank nu het hier een vervaltermijn betreft, wél ambtshalve acht te slaan.' Deze twee zinnen zijn met elkaar in tegenspraak. Als men enerzijds oordeelt dat door overschrijding van de vervaltermijn de bevoegdheid teniet gaat, en anderzijds oordeelt dat de rechter op dat tenietgaan wél ambtshalve acht moet slaan, dan impliceert dat, door die vereenzelviging van overschrijding van de termijn en teniet gaan van het recht, weldegelijk dat de rechter op overschrijding van de termijn ambtshalve acht moet slaan.
Of deze termijn inderdaad van openbare orde is laat ik hier in het midden; het tegendeel lijkt mij tenminste verdedigbaar.
Het lukt mij niet goed te begrijpen wat Bakker, MvV 2006, p. 74-75 in commentaar op het arrest schrijft: 'Blijkens het voorgaande dient de gedachte te worden verworpen dat art. 6:89 en 7:23 lid 1 als rechtsmiddelen zouden zijn aan te merken, op de toepasselijkheid waarvan, evenals bij verjaring en vernietigbaarheid, door de verweerder een beroep dient te worden gedaan. De in genoemde wetsartikelen vervatte termijnen zijn vervaltermijnen, die de rechter zonodig ambtshalve dient toe te passen. Hiervoor is evenwel noodzakelijk dat de verweerder zowel de feiten aanvoert als het met art. 6:89 respectievelijk 7:23 lid 1 verbonden rechtsgevolg inroept. Laat de verweerder na een van beide aan te voeren of in te roepen, dan dient de rechter ervoor te waken dat hij met de verweerder gaat 'mee procederen' en aldus (ongemerkt) overgaat tot verboden aanvulling van feiten of van de feitelijk grondslag.' Als verweerder het met art. 6:89 respectievelijk 7:23 lid 1 verbonden rechtsgevolg zelf inroept, dan is toch de gehele kwestie van ambtshalve toepassing niet meer aan de orde? Ambtshalve toepassing hóeft dan niet meer. Het gaat om wat rechtens is als de verweerder zich niet op overschrijding van de termijn beroept. Overigens bepleitte Tollenaar, NTBR 2005, p. 442, voordat het arrest gewezen werd, voor art. 6:89 en 7:23 een uitzondering op de regel van ambtshalve toepassing van vervaltermijnen. De communis opinio (zie hierna de hoofdtekst) tot uitgangspunt nemend, lijkt mij dat een juiste suggestie.
Zie in vergelijkbare zin Rechtbank Rotterdam 30 september 1999, SES 2000, 56; Rechtbank Maastricht 27 januari 1983 en 1 november 1984, SES 1985, 74 en Rechtbank Amsterdam 12 juni 1974, SES 1974, 86. Zie buiten het vervoerrecht Hof Leeuwarden, 11 augustus 2004, NJ 2005, 47.
Deze zin in het bijzonder is ontleend aan Kantongerecht Maastricht, 28 november 1984, PRG 1985, 2273.
Dorhout Mees (1980), p. 149.
Bij nadere beschouwing blijkt het beeld van de rechtspraak wat anders dan HR 26 juni 1998 suggereert. Uit dat arrest lijkt inderdaad voort te vloeien dat het enkele feit dat sprake is van een vervaltermijn, de rechter ertoe noopt die termijn ambtshalve toe te passen. Te wiens behoeve de bepaling geschreven is, lijkt niet ter zake te doen.
Maar ook in HR 1 november 19741 was de vervaltermijn van art. 9 BBA aan de orde. De Hoge Raad overwoog toen:
"dat het Hof niet gehouden was ambtshalve te onderzoeken of Glas de nietigheid van het ontslag tijdig had ingeroepen, nu de bepaling van art. 9 lid 2 is geschreven in het belang van de tegenpartij van degeen die de nietigheid inroept, zodat de rechter eerst dan tot een onderzoek op dit punt is gehouden indien die tegenpartij stelt dat het ontslag niet tijdig is ingeroepen."2
Dát is feitelijk de regel die ik zou willen verdedigen. Is de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 1998 'omgegaan'? Hoewel de Hoge Raad door de A-G nadrukkelijk op zijn arrest van 1974 is gewezen, wekt hij niet de indruk daarvan nu principieel te willen afwijken — woorden als 'thans', of eerdere rechtspraak moet 'aldus worden begrepen dat', ontbreken.
Bovendien deden zich in de zaak uit 1998 twee omstandigheden voor die ambtshalve toepassing van de termijn ook wel erg voor de hand deden liggen. Ten eerste was de termijnoverschrijding zeer aanzienlijk. Belangrijker is, ten tweede, dat de werknemer zijn ontijdige beroep werkelijk onder de ogen van de rechter, namelijk ten processe, en nog wel in hoger beroep, deed. De ambtshalve ingreep is, waar partijen zich toch al in het territoir van de rechter bevinden, per definitie minder ver.3,4
Dat dus de Hoge Raad is gaan menen dat in het algemeen vervaltermijnen ambtshalve moeten worden toegepast, valt wat mij betreft uit zijn arrest van juni 1998 niet af te leiden. Tot de twijfel draagt nog bij dat de Hoge Raad ook een arrest heeft gewezen waarin hij in het kader van de vraag naar ambtshalve toepassing expliciet belang hecht aan de aard van de termijn. In HR 7 februari 19925 was aan de orde de vervaltermijn van art. 1416 BW (oud), krachtens welke slechts beledigende uitlatingen gedaan vanaf een jaar voor de inleidende dagvaarding voor rechterlijke beoordeling in aanmerking komen. De tegen het rechtbankoordeel gerichte middelen miskennen volgens de Hoge Raad:
"(...) dat de vervaltermijn van art. 1416 BW (oud) vooreerst van openbare orde is, zodat de rechtbank gehouden was haar, ook al had Nool ter zake tegen het vonnis van de kantonrechter geen grief geformuleerd, ambtshalve toe te passen en dat het haar in dit kader vrijstond uit door Slempkes gestelde feiten ter zake dienende vermoedens af te leiden."
Men kan betekenis hechten aan het woord "zodat"; het wekt de suggestie dat als niet sprake was geweest van een termijn van openbare orde, het oordeel anders had kunnen luiden.6
Het meest gewichtig in verband met de onderhavige kwestie lijkt mij evenwel het recente HR 20 januari 2006.7 Het ging daar om de vervaltermijn van art. 6:89 BW. Het Hof overwoog:
"Te dezen staat voorop — gegeven het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek — dat Robinson slechts een beroep toekomt op de door hem gestelde tekortkomingen, indien hij terzake binnen bekwame tijd na ontdekking bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd. Dat heeft hij — voorzover ten processe gebleken — niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, gedaan (...)."
Het middel voert hier tegen aan dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet. De Hoge Raad acht dit middel gegrond:
"De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat Robinson niet binnen bekwame tijd bij Molenaar v.o.f. heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van Molenaar v.o.f. (...) Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door Robinson op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van Molenaar v.o.f."
Een verbod op ambtshalve toepassing van de vervaltermijn van art. 6:89 BW dus.8 Het voorgaande doet, minstgenomen, betwijfelen of de Hoge Raad als regel aanvaardt dat vervaltermijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast.
Een kort woord tot slot over de lagere rechtspraak. Die geeft een diffuus beeld. Er zijn met name in het vervoerrecht uitspraken waarin wordt aangenomen dat de voorliggende vervaltermijn ambtshalve moet worden toegepast.9 Veel voorkomend zijn zinnen als: "Het betreft hier een vervaltermijn, welke ambtshalve moet worden toegepast."10 Intussen leest men in de literatuur echter ook:
"Volgens Rb. Rotterdam, 12 januari 1971, N.J. 1971 no. 1971 moet de rechter de vervaltermijn ambtshalve toepassen, tenzij een uitdrukkelijke op verlenging van de termijn gerichte wilsovereenstemming gesteld en zonodig bewezen wordt. In de regel wacht de rechter evenwel af of de vervoerder zich op de termijn beroept."11
Het vergelijken van rechtspraak is nogal lastig, doordat, als gedurende de procedure noch door partijen noch door de rechter de vervaltermijn is ingeroepen c.q. toegepast, het probleem van ambtshalve toepassing vrijwel onzichtbaar blijft.12 Zaken waarin de rechter de vervaltermijn wél ambtshalve toepast, zijn veel gemakkelijker te traceren.
Concluderend: de jurisprudentie biedt steun aan betwisting van de regel dat vervaltermijnen in het algemeen ambtshalve moeten worden toegepast. Er is HR 20 januari 2006 dat ambtshalve toepassing van art. 6:89 BW verbiedt, er is HR 1 november 1974 dat bepaalt dat art. 9 BBA niet ambtshalve moet worden toegepast en er zijn feitenrechters die afwachten of degene die belang heeft bij de termijn, zich er op beroept.